Sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sulla responsabilità per omesso esercizio di un’attività doverosa e la relativa pretesa risarcitoria

• Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2023, n. 7503 – Pres. Carbone, Est. Furno

Giustizia amministrativa – Giurisdizione amministrativa – Demanio e patrimonio dello Stato – Concessioni amministrative – Concessione di beni e servizi – Edilizia popolare – Azione risarcitoria – Deviazione del concessionario dal perseguimento dell’interesse pubblico – Omesso ritiro dell’atto concessorio – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

È devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la questione, con la connessa richiesta risarcitoria, relativa al mancato ritiro della concessione di aree ricomprese nei piani di edilizia economica e popolare a causa della deviazione del concessionario dal perseguimento dell’interesse pubblico cui la convenzione, che accompagna l’atto concessorio, è preordinata. La medesima conclusione si raggiunge anche in base a un diverso percorso interpretativo: il comma 7 dell’art. 35 della l. n. 865 del 1971 prevede una tipica fattispecie di esercizio negoziale del potere amministrativo, sussumibile nello schema degli accordi integrativi del provvedimento amministrativo di cui all’articolo 11 della l. n. 241 del 1990, per le cui controversie è prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (1).

Demanio e patrimonio dello Stato – Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Convenzione accessoria – Strumentalità.

La presenza di un momento negoziale, costituito dalla convenzione che accede al provvedimento concessorio, non muta la sostanza del rapporto pubblicistico tra il comune concedente e la società concessionaria del suolo, essendo tale rapporto preordinato al soddisfacimento dell’interesse generale (di rilevanza costituzionale) alla realizzazione di abitazioni da destinare a persone economicamente svantaggiate. L’atto di attribuzione del diritto di superficie su un lotto di edilizia residenziale pubblica e la relativa convenzione attuativa compongono entrambi la fattispecie complessa della concessione amministrativa e istituiscono, tra concedente e concessionario, un rapporto unitario, nel quale il profilo convenzionale è strumentale al profilo pubblicistico, di tal che il venir meno del primo dei due atti di cui la fattispecie si compone comporta la caducazione anche del secondo (2).

Demanio e patrimonio dello Stato – Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Decadenza – Discrezionalità – Esclusione – Principio di accessione – Applicabilità.

Quando si verifica una causa di decadenza espressamente prevista come tale dalla convenzione accessiva al provvedimento concessorio non sussiste alcuna discrezionalità in capo al comune, venendo in rilievo un’attività amministrativa doverosa e vincolata, a salvaguardia dell’interesse pubblico, nella specie, alla realizzazione delle abitazioni di edilizia pubblica residenziale. A seguito della declaratoria della decadenza dalla concessione del diritto di superficie, la proprietà degli immobili torna automaticamente al comune per effetto del principio dell’accessione di cui all’art. 953 c.c. (3). 

Atto amministrativo – Provvedimento implicito – Presupposti.

Ai fini della configurabilità del provvedimento implicito, è necessario il duplice requisito per cui, per un verso, la manifestazione di volontà a monte provenga da un organo amministrativo competente e nell’esercizio delle sue attribuzioni e, per altro verso, nella stessa sfera di competenza rientri l’atto implicito a valle, nonché l’esistenza, a monte, di una manifestazione espressa di volontà da cui possa desumersi l’atto implicito. Inoltre, non deve essere normativamente imposto il rispetto di una forma solenne, dal comportamento deve desumersi in modo non equivoco la volontà provvedimentale e, in ogni caso, devono emergere gli elementi necessari alla ricostruzione del potere esercitato (4). 

Giustizia amministrativa – Responsabilità civile – Azione risarcitoria – Coesistenza di posizioni di diritto soggettivo e di interesse legittimo – Compatibilità.

Il diritto soggettivo scaturente dal contratto preliminare di acquisto di un immobile si intreccia con l’interesse legittimo oppositivo alla stabilità del provvedimento che individua il soggetto assegnatario dell’immobile. La coesistenza delle due diverse situazioni giuridiche soggettive non impedisce al diritto soggettivo di mantenere la sua autonomia (sostanziale e processuale) a sostegno della domanda di risarcimento del danno (5).

Giustizia amministrativa – Demanio e patrimonio dello Stato – Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi –– Responsabilità civile – Azione risarcitoria – Danni in materia civile – Mancata dichiarazione della decadenza della concessione – Impedimento della nascita di una posta creditoria per arricchimento indiretto – Configurabilità.

La mancata adozione da parte dell’Amministrazione pubblica di un atto vincolato, quale l’atto di decadenza di una concessione in caso di deviazione del concessionario dal perseguimento dell’interesse pubblico, integra gli estremi di un illecito aquiliano, fonte di responsabilità risarcitoria del comune, qualora impedisca la nascita di un credito per arricchimento indiretto in capo al privato che abbia pagato alla concessionaria del bene pubblico l’intero corrispettivo di un’abitazione. (Nel complesso caso in esame, un comune aveva stipulato una convenzione con una cooperativa avente ad oggetto l’assegnazione del diritto di superficie, per la realizzazione di insediamenti di edilizia economica-popolare. L’appellante era stato individuato, all’esito di una selezione pubblica, quale assegnatario di uno degli alloggi di edilizia residenziale, ragione per la quale stipulava con la cooperativa il contratto preliminare di acquisto di uno delle predette abitazioni, provvedendo all’integrale pagamento del relativo corrispettivo. La cooperativa consegnava l’immobile, oramai ultimato, all’appellante, che lo adibiva a residenza familiare. A seguito del fallimento della cooperativa, nonostante le diffide dell’interessato, il comune non emanava il provvedimento di decadenza dalla concessione del diritto di superficie e di conseguente riacquisto per accessione della proprietà degli immobili; la curatela fallimentare citava in giudizio l’appellante per ottenere lo scioglimento del contratto preliminare. Con sentenza del tribunale civile, il contratto preliminare stipulato dall’appellante veniva dichiarato risolto sul presupposto che gli alloggi facessero parte dell’attivo fallimentare e, conseguentemente, l’appellante veniva condannato al rilascio dell’immobile e al pagamento dei danni per la ritardata restituzione. All’esito del completamento della procedura di sfratto, l’appellante rilasciava l’immobile alla curatela fallimentare. Il comune motivava la mancata adozione delle iniziative volte alla riacquisizione della piena proprietà delle aree concesse in superficie evidenziando che il consiglio comunale non aveva mai approvato la decadenza della convenzione. L’appellante, pertanto, agiva per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a causa della perdita dell’immobile, a suo dire, causalmente riconducibili all’omesso esercizio di un’attività doverosa da parte del comune, consistente nel non aver reso opponibile al fallimento della cooperativa il provvedimento dispositivo della decadenza dalla concessione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’appellante, avendo pagato alla concessionaria di un bene pubblico l’intero corrispettivo dell’abitazione, avrebbe comunque vantato nei confronti dell’amministrazione comunale un credito per l’arricchimento senza causa, ottenuto indirettamente e a titolo gratuito da quest’ultima, dell’esatto ammontare della somma di cui reclama la spettanza a titolo del risarcimento del danno) (6).

Giustizia amministrativa – Responsabilità civile –– Azione risarcitoria – Danni in materia civile – Concorso del fatto colposo del creditore – Esclusione della pretesa risarcitoria – Limiti.

Non sempre la mancata impugnazione può essere ritenuta un comportamento contrario a buona fede e, come tale, suscettibile di assumere rilievo ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a., ma soltanto nelle ipotesi in cui si appuri che una tempestiva impugnazione avrebbe evitato o mitigato il danno. L’onere di ordinaria diligenza posto a carico del privato per delimitare in termini quantitativi il perimetro del danno risarcibile può intendersi soddisfatto con l’attivazione di strumenti non necessariamente processuali ma anche procedimentali (7).

Giustizia amministrativa – Responsabilità civile – Azione risarcitoria – Danni in materia civile – Diritto all’abitazione – Mancato godimento – Danni non patrimoniali – Configurabilità – Onere probatorio – Prova presuntiva – Ammissibilità.

Il danno derivante dal mancato godimento di un immobile oggetto di assegnazione ricomprende al suo interno anche una componente non patrimoniale (nella specie morale), consistente nella sofferenza subìta a causa della privazione della casa adibita ad abitazione familiare, trattandosi di un bene funzionale a integrare quel minimo di condizioni materiali necessarie a condurre un’esistenza dignitosa per la prova della quale è possibile far ricorso alla prova presuntiva, la quale potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, nonché alle nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza (art. 115, comma 2, c.p.c.) o alle presunzioni semplici. (8).

Il Consiglio di Stato precisa che, nel caso in esame, l’inerzia (prima) e la contraddittorietà (dopo) del Comune potevano essere, almeno in parte, ricondotte a quella che la dottrina definisce “burocrazia difensiva” (espressione che si associa a quella – altrettanto diffusa – della c.d. “paura della firma”). Questo fenomeno, che discende da un malinteso senso di “auto-protezione” della struttura amministrativa, finisce per anteporre tale protezione a quella dei cittadini e degli interessi pubblici che la stessa struttura dovrebbe prioritariamente tutelare. Per quanto riguarda il caso di specie, il Consiglio di Stato evidenzia che ciò andava a detrimento: del diritto del privato a godere della propria abitazione, dell’interesse pubblico alla realizzazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, ma anche – paradossalmente – della stessa struttura amministrativa che intendeva auto-proteggersi con la sua inerzia, poiché essa si rendeva responsabile di un danno da risarcire.
(1) Precedenti conformi: sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie relative agli atti con il quale si accerta la violazione delle finalità pubblicistiche sottese alla convenzione, tra le tante: Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4093; Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8059; Cass. civ., sez. un., 15 maggio 1984, n. 2952.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(2) Precedenti conformi sul rapporto tra concessione e convenzione attuativa: tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2007, n. 3637.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(3) Precedenti conformi: tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6982; in generale, sulla natura vincolata del provvedimento di decadenza, Cons. Stato, Ad. plen., 11 settembre 2020, n. 18.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(4) Precedenti conformi: tra le tante, Cons. stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1034; Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2018, n. 2456; Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2017, n. 1499; Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2112.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(5) Precedenti conformi: non risultano precedenti negli esatti termini.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(6) Precedenti conformi: non sussistono precedenti negli esatti termini. Sulla configurabilità dell’arricchimento indiretto: Cass. civ., sez. un., 8 ottobre 2008, n. 24772; più di recente, Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2021, n. 29672.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(7) Precedenti conformi: Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; sulla distinzione tra causalità materiale e causalità giuridica e tra danno evento e danno conseguenza, tra le tante, Cass. sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576 e Cass. sez. un. 11 novembre 2008, n. 26972. Sulla diligenza espressa con meccanismi procedimentali: Cons. Stato, Ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7. Sull’onere di diligenza esigibile dal soggetto danneggiato, di recente, Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2023, n. 8149, già oggetto di massimazione.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.
(8) Precedenti conformi: sulla possibilità di ricorrere alla prova presuntiva per provare i danni non patrimoniali, tra le tante, Cass. civ., sez. un., 11 novembre 2008, 26972; Cons. Stato, Ad. plen., 19 aprile 2013, n. 7; più di recente, C.g.a., sez. giur., 25 maggio 2023, n. 367.
Precedenti difformi: non risultano precedenti difformi.