Su alcune questioni in tema di pratica commerciale ingannevole e pratica commerciale aggressiva ai sensi del codice del consumo e sui poteri dell’AGCM

• Consiglio di Stato, sezione VI, 2 dicembre 2024, n. 9614 – Pres. Volpe, Est. Ravasio

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Dati personali – Valore intrinseco – Sussiste – Tutela a priori – Patrimonializzazione – Accrescimento valore

I dati personali di un determinato soggetto/consumatore possiedono un valore intrinseco, prima ed a prescindere dall’uso che ne sia fatto sul mercato, e proprio per tale ragione essi vanno tutelati “a priori”. La “patrimonializzazione” su ampia scala dei dati personali effettuata da parte di professionisti, soggetti al d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), non fa che accrescere il suddetto valore intrinseco, dal momento che ne aumenta in modo concreto e notevole le possibilità di uno sfruttamento economico lecito. (1)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Decisione di natura commerciale – Controvalore immediato – Necessità – Esclusione – Valore intrinseco prodotto – Rilevanza

La definizione che l’art. 18, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), fornisce di “decisione di natura commerciale”, comprende anche la decisione del consumatore non finalizzata al conseguimento di un controvalore immediato, quale corrispettivo della cessione di un prodotto; ne consegue che la natura “commerciale” della decisione non è correlata al conseguimento, per il consumatore, di un profitto/prezzo immediato, ma deve essere valutata in base all’intrinseco valore del “prodotto”, oggetto di cessione. (2)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Prodotto – Nozione – Piattaforma digitale – Account – Applicabilità

La nozione di “prodotto”, rilevante ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), comprende i beni immateriali e i servizi, anche di tipo digitale; pertanto, anche un account creato su una piattaforma digitale costituisce un prodotto in sé, di natura digitale, rilevante ai sensi della indicata norma. (3)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Pratica commerciale – Fornitura prodotto – Compenso professionista – Necessità – Esclusione

La definizione di “pratica commerciale”, rilevante ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), comprende qualsiasi azione posta in essere da un professionista “in relazione alla …fornitura di un prodotto”, anche se per essa non venga corrisposto al professionista alcun compenso. (4)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Pratica commerciale - Piattaforma digitale – Creazione account – Sussiste

La procedura di creazione di un account su una piattaforma digitale di un professionista integra una pratica commerciale, ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), in quanto implica, da parte del professionista, fornitura di un prodotto, costituito dall’account stesso. (5).

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Pratica commerciale ingannevole – Piattaforma digitale – Creazione account – Avvio – Informazione utilizzo dati personali – Sanzione – Legittimità

La decisione dell’utente/consumatore di cedere i propri dati personali, nel corso della creazione di un account, può essere influenzata dal fatto di sapere che i propri dati personali e quelli relativi alle eventuali transazioni effettuate sulla piattaforma potrebbero essere utilizzati per la sua profilazione; pertanto, costituisce pratica commerciale ingannevole, ai sensi dell’art. 22 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), la mancata prospettazione da parte del professionista, sin dalla prima schermata della procedura di creazione di un account su una piattaforma digitale, del possibile utilizzo dei dati ricavabili dall’account per fini di profilazione. (6)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Pratica commerciale aggressiva - Piattaforma digitale – Creazione account – Consenso preimpostato – Sanzione – Illegittimità

La condotta del professionista che si estrinseca nella pre-impostazione di una piattaforma circa il consenso a ricevere comunicazioni di marketing, disattivabile dall’utente solo seguendo una procedura complessa e di non intuitiva comprensione, non integra pratica commerciale aggressiva rilevante ai sensi degli artt. 25 e 26 del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), non apprezzandosi in tale condotta l’idoneità a opprimere e coartare la volontà dell’utente/consumatore. (7)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Procedimento sanzionatorio – Legge generale – Sanzioni amministrative – Applicabilità parziale – Regolamento – Applicabilità

Alle procedure dirette a sanzionare le pratiche commerciali poste in essere in violazione del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo), si applica la l. n. 689 del 24 novembre 1981 limitatamente alle disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli artt. 26, 27, 28 e 29; a tali procedure, pertanto, non si applica l’art. 14 della l. n. 689 del 1981. Si applica, inoltre, alle suddette procedure il Regolamento di cui alla delibera AGCM n. 25411 del 1° aprile 2015. (8)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Procedimento sanzionatorio – Avvio dell’istruttoria – Termine decadenziale – Segnalazione – Applicabilità – Altri casi – Esclusione

Il termine di 180 giorni, di cui all’art. 6, comma 1, del Regolamento di cui alla delibera AGCM n. 25411 del 1° aprile 2015, è perentorio e si riferisce all’avvio formale dell’istruttoria dei procedimenti diretti a sanzionare le pratiche commerciali poste in essere in violazione del d.lgs. n. 206 del 6 settembre 2005 (codice del consumo); tuttavia il suddetto termine si applica solo quando l’Autorità riceva una segnalazione, e solo con riferimento alla condotta oggetto di segnalazione, decorrendo dal ricevimento della medesima. Il suddetto termine non si applica, invece, con riferimento a condotte che non siano mai state fatte oggetto di specifica segnalazione, o siano riconducibili a segnalazioni che siano state archiviate o dichiarate non procedibili per la loro incompletezza o non rispondenza ai criteri di priorità di intervento dell’Autorità. (9)

Autorità amministrative indipendenti – Autorità garante della concorrenza e del mercato – Consumatori e utenti – Procedimento sanzionatorio – Avvio dell’istruttoria – Termine decadenziale – Segnalazione – Applicabilità – Avvio d’ufficio – Esclusione

In base a quanto previsto dal Regolamento di cui alla delibera AGCM n. 25411 del 1° aprile 2015, l’Autorità può dare avvio a una pre-istruttoria anche d’ufficio, e in tal caso non è previsto alcun termine per la comunicazione di avvio dell’istruttoria formale. (10)

(1) Conformi: parzialmente e per un caso non del tutto sovrapponibile alla fattispecie in esame, v. Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2631 ove si è valutato, in particolare,  il profilo di decettività correlato (non solo e non tanto alla mancata prospettazione dell’uso dei dati personali ai fini di profilazione, quanto piuttosto) alla enfatizzazione della gratuità dell’iscrizione e dell’utilizzo di Facebook, gratuità che in effetti non era reale, perché l’accesso a Facebook poteva avvenire solo previa “cessione” dei dati personali, i quali ultimi costituivano fonte di reddito per il professionista. Nella sentenza 2631/2021, quindi, il valore dei dati personali è effetto della cessione al professionista, che è in grado di “patrimonializzarli”.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2631.

(3) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021, n. 2631.

(4) Non risultano precedenti negli esatti termini.

(5) Non risultano precedenti negli esatti termini.

(6) Conformi: Sull’obbligo di estrema chiarezza gravante sul professionista sin dal primo contatto con il consumatore v. Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2021 n. 2631; 14 ottobre 2019 n. 6984; 15 luglio 2019 n. 4976; 23 maggio 2019 n. 3347.

(7) Non risultano precedenti negli esatti termini.

(8) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8155.

Difformi: Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2022, n. 4694; 21 dicembre 2021, n. 8491; 25 gennaio 2021, n. 738, pur dovendosi rilevare che in alcuni di tali precedenti la questione dell’applicabilità del Regolamento di cui alla delibera dell’AGCM n. 25411 del 1 aprile 2015 non era stata posta a fondamento dei motivi di ricorso e d’appello.

(9) Non risultano precedenti negli esatti termini. Non costituisce precedente difforme Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8155, perché l’onere di immediata valutazione, ivi affermato a carico dell’Autorità, è riferito alla richiesta di intervento, che infatti, nel caso deciso da tale precedente, era stata sostanzialmente ignorata nel primo semestre, salvo essere ripresa molto tempo dopo e poi cristallizzata nella contestazione definitiva.

(10) Non risultano precedenti negli esatti termini. Non costituisce precedente difforme Cons. Stato, sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8155, perché l’onere di immediata valutazione, ivi affermato a carico dell’Autorità, è riferito alla richiesta di intervento, che infatti, nel caso deciso da tale precedente, era stata sostanzialmente ignorata nel primo semestre, salvo essere ripresa molto tempo dopo e poi cristallizzata nella contestazione definitiva.