Sulla nullità per violazione o elusione del giudicato

• Tar Palermo, sez. I, 17 luglio 2023, n. 2341 – Pres. Veneziano, Est. Cappellano

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Atto amministrativo – Nullità – Violazione o elusione del giudicato – Rilevabilità d’ufficio

Qualora la parte si dolga della nullità, per violazione o elusione del giudicato, di atti adottati dalla p.a. prima della proposizione del ricorso in ottemperanza, il giudice non può rilevare tale nullità d’ufficio, occorrendo invece la domanda finalizzata ad ottenere la declaratoria di nullità degli atti asseritamente violativi o elusivi del giudicato (1).

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Atto amministrativo – Nullità – Violazione o elusione del giudicato – Discrezionalità

La nullità del provvedimento amministrativo per violazione o elusione del giudicato presuppone che dal giudicato di annullamento derivi un obbligo puntuale e preciso, tale da non lasciare margini di discrezionalità all’amministrazione, allora l’adozione di ulteriori atti in violazione di tale obbligo può essere rilevata con il giudizio di ottemperanza; in caso contrario, l’amministrazione conserva un margine di discrezionalità in cui possono essere esternati degli ulteriori motivi negativi non coperti dal precetto e soggetti all’ordinario regime di impugnazione (2).

(1) Non risultano precedenti in termini.

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. VII, n. 5955 del 2022;

Difformi: non risultano precedenti difformi.

Nel caso di specie, l’AGCM aveva proposto un ricorso in ottemperanza, dolendosi del fatto che la p.a. non aveva ottemperato ad una sentenza con cui erano stati annullati i decreti per mezzo dei quali la Regione Siciliana aveva assegnato le risorse pubbliche destinate per l’assistenza specialistica sanitaria da privato (i c.d. budget) in base al solo criterio della c.d. spesa storica.

Poiché nelle more – ma prima della proposizione del ricorso in ottemperanza – la regione aveva adottato altri decreti in materia, la ricorrente ne aveva chiesto in memoria la declaratoria di nullità per elusione del giudicato.

Il Presidente del Collegio segnalava, ex art. 73 comma 3 c.p.a., l’inammissibilità della modifica della domanda, effettuata dalla ricorrente con memoria non notificata; la ricorrente chiedeva rinvio per notificare la domanda di accertamento della nullità per elusione del giudicato.

Il Collegio, quindi, preliminarmente precisava che, benché secondo un orientamento il giudice amministrativa abbia il potere di dichiarare nulli anche d’ufficio gli atti adottati in violazione o elusione del giudicato, tale orientamento può essere condiviso solo con riferimento agli atti adottati dopo la proposizione del ricorso in ottemperanza; quanto agli atti adottati dalla p.a. prima della proposizione del ricorso in questione, è invece necessaria la domanda di parte.

Il Collegio ribadiva poi che la violazione o elusione del giudicato presuppone che quest’ultimo imponga alla p.a. un vincolo preciso e dettagliato, tale da non lasciare alla p.a. stessa margini di discrezionalità; ove invece la p.a. conservi margini di discrezionalità, gli atti adottati successivamente al giudicato sono soggetti al regime ordinario di impugnazione.