Dies a quo per il calcolo del termine triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali e valutazione della stazione appaltante

• Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6584 – Pres. De Nictolis, Est. Grasso

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di lavori – Requisiti di partecipazione – Gravi illeciti professionali – Dies a quo del termine triennale di rilevanza degli illeciti professionali – Valutazione della stazione appaltante

Il dies a quo per il calcolo del termine triennale di rilevanza, ex art. 80, comma 10-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, dei fatti di matrice penale, non può essere ancorato alla pronuncia con efficacia di giudicato, bensì al momento in cui gli elementi informativi a disposizione della stazione appaltante siano adeguati alla percezione del fatto ed all’apprezzamento della sua incidenza sulla moralità del concorrente.

Ascrivere al giudicato penale il decorso del termine triennale di rilevanza determinerebbe l’effetto di estendere a dismisura la valenza dello stesso, anche ben oltre l’effetto di un eventuale giudicato penale, in palese contrasto con i fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza.

Nella nozione di illecito professionale, ex art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, rientrano i fatti di rilevanza penale, in quanto tipicamente suscettibili di incidere, laddove connotati da un adeguato grado di gravità, sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico.

L’illecito professionale, quindi, configura strumento di anticipazione della tutela della posizione contrattuale della committente pubblica rispetto ai possibili rischi di inaffidabilità dell’operatore, ed opera, quindi, a prescindere da un eventuale accertamento definitivo in sede penale, che può anche non sussistere. (1)

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di lavori – Requisiti di partecipazione – Gravi illeciti professionali – Dies a quo del termine triennale di rilevanza degli illeciti professionali – Valutazione della stazione appaltante

Il d. lgs. n. 50 del 2016 conferisce rilievo agli illeciti di natura penale secondo due diverse modalità:

a) per tipologie di reati tassativamente enucleati nell’art. 80, comma 1, lettere da a) a g), commessi da soggetti apicali, l’esclusione è disposta, ferma la possibilità del self cleaning, in via automatica, ma subordinata alla definitività dell’accertamento penale.

b) in ogni altro caso, ex art. 80, comma 5, lettera c), l’esclusione non è ancorata alla pronuncia del giudice penale, ma è il frutto di un’autonoma valutazione ampiamente discrezionale della stazione appaltante, la quale dimostri l’incidenza concreta della gravità del fatto sull’integrità o affidabilità del concorrente.

Tra le due fattispecie non sussiste alcuna sovrapposizione, atteso che il giudicato penale assurge ad elemento tipizzante e costitutivo della fattispecie escludente scandita nell’art. 80, comma 1, ma non di quella cristallizzata nell’art. 80, comma 5, lettera c), dove la pendenza di un processo penale rileva, al massimo, alla stregua di un elemento indiziario, nel processo valutativo rimesso alla stazione appaltante.

Il d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici (peraltro inapplicabile alle procedure assoggettate ratione temporis al regime ultrattivo di cui al d. lgs. n. 50 del 2016) è finalisticamente orientato, nelle situazioni in cui il fatto penale non rileva in modo automatico, alla manifestazione del fatto medesimo, quale adeguato mezzo di prova (2)

(1) Precedenti in senso difforme: Cons Stato, sez. III,1 giugno 2021, n. 4201; Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6635; Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 958.

Precedente in senso parzialmente conforme: Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2022, n. 575.

(2) Non ci sono precedenti.