Alla Corte di giustizia UE la questione interpretativa circa la compatibilità con il diritto UE delle norme sull’incameramento della cauzione provvisoria

• Cons. Stato, sez. V, ordinanza 18 aprile 2024, n. 3530 – Pres. De Nictolis, Est. Fantini

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Garanzia – Esclusione di operatore economico non aggiudicatario - Escussione automatica - Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE

È rimessa alla Corte di giustizia UE la seguente questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE: “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’art. 4, Protocollo 7, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo-CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. i, 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedono l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara”.

(1) Precedenti conformi: la questione circa la compatibilità con il diritto europeo di norme interne che prevedano l’applicazione della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi o lavori, a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo è già stata rimessa alla Corte di giustizia UE da: Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2023, n. 5950 (oggetto della News UM n. 99 del 2024); 7 giugno 2023, n. 5618 (oggetto della News UM n. 90 del 2014); 6 aprile 2023, n. 3571 (oggetto della News UM n. 62 del 2023); 29 marzo 2023, n. 3264 (oggetto della News UM n. 57 del 2023); 28 febbraio 2023, n 2033 (oggetto della News UM n. 46 del 2023).

Precedenti difformi: la giurisprudenza prevalente, nell’esegesi dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha affermato che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali di cui all’art. 38: Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2016, n. 4644. Inoltre, Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto legittima la clausola della lex specialis che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso in riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.