Sulla necessità del possesso ininterrotto dei requisiti anche in caso di cessione del ramo d’azienda

• Tar Napoli, sez. I, 5 luglio 2023, n. 4011 – Pres. Palliggiano, Est. De Falco

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto – Requisiti di partecipazione – Affitto del ramo d’azienda – Irregolarità fiscale - Esclusione
 

La regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione trova applicazione anche nell’ipotesi in cui – successivamente alla presentazione dell’offerta – sia intervenuto un contratto di affitto di ramo d’azienda, sicché l’irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della cedente refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria subentrata in corso di procedura, determinandone l’esclusione ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (1).

(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, n. 6706 del 2021; Cons. Stato, sez. III, n. 5517 del 2021.

Difformi: non risultano precedenti difformi.
 

Con la sentenza in commento, il Collegio ha respinto un ricorso proposto avverso un provvedimento recante l’esclusione di un operatore economico per non aver mantenuto i requisiti di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’intera durata della procedura di gara, essendo state accertate irregolarità fiscali nei confronti dell’impresa cedente.

Nella prospettiva del ricorrente, l’operazione di affitto d’azienda avrebbe dovuto determinare una cesura netta tra la posizione dell’originario concorrente e quella dell’operatore economico subentrante. Il provvedimento di esclusione sarebbe, dunque, illegittimo giacché al momento della sua emanazione l’Amministrazione aggiudicatrice aveva già concluso con esito positivo le verifiche sulla cedente del ramo d’azienda, per cui da quel momento avrebbe potuto valutare soltanto la situazione dell’impresa cessionaria.

Il Collegio ha ritenuto non condivisibile siffatto rilievo. Invero, “l’Adunanza Plenaria (decisione n.8 del 20.7.2015) del Consiglio di Stato ha evidenziato che il possesso dei requisiti

di ammissione si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica […]; sulla scorta delle riferite coordinate ermeneutiche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessaria la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 anche in capo all’affittante l’azienda, oltre che naturalmente all’affittuario, onde evitare che il ricorso a tale strumento negoziale, così come ad altri pure ammissibili, possa costituire strumento per eludere il principio del possesso necessariamente continuativo dei requisiti di partecipazione” (cfr. Tar Lazio-Roma, n. 4276/2019; Cons. Stato, n. 6706/2021; Tar Lazio-Roma, n. 6144/2018).

Del resto “deve ritenersi che l’affitto dell’azienda, pur comportando una modifica dell’identità giuridica del titolare dell’azienda, assicuri comunque una continuità sostanziale dell’impresa, consentendo all’affittuario di proseguire ininterrottamente l’attività economica avvalendosi dell’insieme coordinato di mezzi già organizzato a tali fini dalla parte affittante. Per tali ragioni si giustifica, al ricorrere dei presupposti supra delineati e in applicazione del principio ubi commoda, ibi incommoda, l’imputazione in capo all’affittuario tanto dei benefici (in termini di possesso dei requisiti correlati alla disponibilità dell’azienda) quanto degli svantaggi (riferiti ad eventuali cause di esclusione ascrivibili al precedente titolare dell’azienda) discendenti dall’acquisita disponibilità dell’azienda” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 8081/2021).

Ad avviso del Collegio, non è in discussione la possibilità per gli operatori economici di dare vita ad operazioni societarie espressione dell’autonomia imprenditoriale né potrebbe fondatamente prospettarsi che la determinazione della S.A. sia limitativa di tale libertà, venendo piuttosto in rilievo la necessaria salvaguardia di ulteriori principi che presidiano le procedure ad evidenza pubblica, quali par condicio, concorrenza e trasparenza. “Ciò che non può essere ammesso è la scomparsa dal fuoco del controllo dei requisiti del soggetto cedente o locatore dell’azienda, altrimenti mediante la trasmissione dell’azienda si porrebbe a disposizione degli operatori economici un comodo strumento per eludere il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle selezioni pubbliche”.

Pertanto, la irregolarità fiscale riscontrata nei confronti della cedente refluisce inevitabilmente sulla posizione della cessionaria subentrata in corso di procedura giovandosi dei requisiti della cedente stessa, determinandone così l’esclusione ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, poiché la regola del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara trova applicazione anche nell’ipotesi in cui, successivamente alla presentazione dell’offerta, sia intervenuto il contratto di affitto (cfr. Cons. Stato, sent. n. 5517/2021).