Sui motivi aggiunti in appello, sull’invalidità derivata e sull'avvalimento

• Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2024, n. 1263 – Pres. Lotti, Est. Caminiti

Giustizia amministrativa – Motivi aggiunti – Grado di appello – Inammissibilità – Impugnazione di atti nuovi sopravvenuti
 

Possono essere proposti motivi aggiunti in grado d'appello, al solo fine di dedurre vizi ulteriori degli atti già censurati in primo grado, e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi s'intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado.
Sono inammissibili i motivi aggiunti proposti, allorchè gli atti sopravvenuti non sono in grado di integrare un vizio del provvedimento di aggiudicazione, oggetto di impugnativa in prime cure, sub specie di illegittimità sopravvenuta, e non vi sia ragione per derogare al principio del doppio grado di giudizio. (1)

Atto amministrativo – Annullabilità – Impugnazione – Nullità – Effetto caducante – Rapporto di presupposizione tra atti

Si distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, atteso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato; mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi ricorre nel caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale a guisa di inevitabile conseguenza dell'atto anteriore.
Si realizza, pertanto, l'effetto caducante solo qualora il rapporto di presupposizione che avvince i due provvedimenti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi. (2)

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di servizi – Avvalimento – Avvalimento tecnico operativo – Tratti caratterizzanti
 

Nella fattispecie di avvalimento tecnico operativo, sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente.
L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali.
Il contratto di avvalimento, pertanto, non deve quindi necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale.
L'assetto negoziale deve consentire l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, nonchè i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
Quando si tratti di avvalimento tecnico-operativo, può essere previsto l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato o di un ramo di essa. Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola adisposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante. (3)

    (1) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2792; Cons. Stato, sez.VI, 2 gennaio 2018, n. 21.

    (2) Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2015, n. 2611 e 20 gennaio 2015, n. 163; Cons. Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5813, idem, 13 giugno 2013, n. 3272; idem, 24 maggio 2013, n. 2823; Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5986; idem, 5 settembre 2011, n. 4998; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8243.

   (3) Precedenti conformi: Cons.Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120; Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2021, n. 68; Ad. plen., 14 novembre 2016, n. 23; Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682; Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; Cons. Stato, sez. V, 22. 2.2021 n. 1.