Sulla compatibilità col diritto dell’Unione europea delle norme che prevedono la gara per l’assegnazione delle radio frequenze digitali

• Cons. Stato, sez. VI, ord. 1 dicembre 2023, n. 10415 – Pres. Montedoro, Est. Cordì

Comunicazioni elettroniche – Unione europea – Diritto dell’Unione europea e legislazione degli Stati membri – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE – Frequenze – Assegnazione – Procedura di gara

Vanno rimessi alla Corte di giustizia dell’Unione europea i seguenti quesiti:

1) se il diritto dell’Unione e, in particolare, gli art. 6 e 19, par. 1, seconda parte, del T.U.E., interpretati alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’art. 4, par. 1, co. 1, della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), e l’art. 31 della direttiva (UE) 2018/1972, deve essere interpretato nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella rilevante nell’ordinamento italiano (art. 1, comma 1037, della l. n. 205 del 2017) che, in una situazione di rilevanza comunitaria, limita gli effetti dell’azione di annullamento, impedendo la reintegrazione o esecuzione in forma specifica, e circoscrive la tutela cautelare al pagamento di una provvisionale, compromettendo la tutela giurisdizionale effettiva;

2) se il diritto dell’Unione e, in particolare, gli artt. 3, paragrafi 3 e 3-bis, e 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE (c.d. “direttiva quadro”), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE, nonché gli artt. 5, 6, 8, 9 e 45, della direttiva (UE) 2018/1972, deve essere interpretato nel senso che osta ad un sistema del tipo di quello introdotto nella Repubblica Italiana dall’art. 1, comma 1031-bis della legge di bilancio 2018 come introdotto dall’art. 1 comma 1105 della legge di bilancio 2019, che, priva o, comunque, limita in modo significativo l’autorità amministrativa indipendente delle sue funzioni di regolamentazione,

stabilendo l’assegnazione di ulteriore capacità trasmissiva mediante procedura onerosa con aggiudicazione all’offerta economica più elevata e con la partecipazione degli incumbent;

3) se il diritto dell’Unione, e, in particolare, gli artt. 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), gli artt. 3, 5, 7, e 14 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2020, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), gli artt. 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE della Commissione, del 16 settembre 2002, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, i consideranda n. 11 e n. 20 della decisione UE 2017/899 e i principi di equità, non discriminazione, tutela della concorrenza e del legittimo affidamento, deve essere interpretato nel senso che osta ad un sistema come quello introdotto dalla normativa nazionale rilevante (art. 1, commi 1030, 1031, 1031-bis, 1031-ter, 1032, della l. n. 205 del 2017), nonché dalle delibere dell’Agcom n. 39/19/CONS, 128/19/CONS, 564/2020/Cons e dai relativi provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale, che ai fini della conversione “dei diritti d’uso delle frequenze” in “diritti d’uso della capacità trasmissiva” non disponga una conversione per equivalente ma riservi parte della capacità ad una procedura onerose, imponendo all’operatore ulteriori costi per assicurarsi la conservazione delle prerogative legittimamente acquisite nel corso del tempo;

4) se il diritto dell’Unione e, in particolare, gli artt. 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), gli artt. 3, 5, 7, 14 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2020, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), gli artt. 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE della Commissione, del 16 settembre 2002, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, i consideranda n. 11 e 20 della decisione UE 2017/899, i principi di equità, non discriminazione, tutela della concorrenza e del legittimo affidamento, nonché i principi di proporzionalità ed adeguatezza,

osta come quello introdotto dalla normativa nazionale rilevante (art. 1, commi 1030, 1031, 1031-bis, 1031-ter, 1032, della l. n. 205/2017), nonché dalle delibere dell’Agcom n. 39/19/CONS, 128/19/CONS, 564/2020/CONS, e dai relativi provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale, che non adotta misure di carattere strutturale per ristorare la situazione di disparità in precedenza determinatasi anche in considerazione delle irregolarità in precedenza accertate dalla giurisprudenza interna e sovranazionale, e non differenzia la posizione dell’operatore che ha acquisito una frequenza all’esito di procedura onerosa competitiva con previsione del diritto di conservazione della stessa o se invece siano adeguate e proporzionate le misure non strutturali adottate da Agcom a carico delle imprese in posizione di incumbent originariamente titolari delle c.d. reti eccedenti;

5) se il diritto dell’Unione - e, in particolare, gli artt. 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), gli artt. 3, 5, 7, 14 della Direttiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 7 marzo 2020, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), gli artt. 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE della Commissione, del 16 settembre 2002, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, i consideranda n. 11 e 20 della decisione UE 2017/899, i principi di equità, non discriminazione, tutela della concorrenza e del legittimo affidamento, nonché i principi di proporzionalità ed adeguatezza, osta come quello introdotto dalla normativa nazionale rilevante (art. 1, commi 1030, 1031, 1031-bis, 1031-ter, 1032, della l. n. 205/2017), nonché dalle delibere dell’Agcom n. 39/19/CONS, 128/19/CONS, 564/2020/CONS, e dai relativi provvedimenti di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale, che non tiene conto del legittimo affidamento maturato da un operatore che ha acquisito il diritto d’uso della frequenza all’esito di procedura competitiva onerosa nella quale era stato espressamente previsto il diritto a una frequenza di analoga copertura e per una durata equivalente del diritto d’uso.

Analoghe questioni sono state sollevate dalla sezione con ordinanze n. 10419 e 10416 del 2023.