Il T.a.r. per il Lazio dubita della legittimità costituzionale del c.d. payback per dispositivi medici, per violazione degli articoli 3, 23, 41 e 117 Cost.

• Tar Lazio, sez. III quater, ord. 24 novembre 2023, n. 17553 – Pres. Quiligotti, Est. Ferrazzoli

Corte costituzionale - Sanità pubblica e sanitari – Dispositivi medici - Payback – Disciplina - Costituzionalità 

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9-ter del d.l. 19 giugno 2015, n. 78, per contrasto con gli artt. 3, 23, 41 e 117 della Costituzione.

Ha specificato il T.a.r. che il sistema, per come delineato dalla normativa di cui trattasi, prevede che: - le regioni, nonostante vi sia la fissazione di un tetto di spesa regionale predeterminato sulla base di criteri indicati dal legislatore, possono acquistare i dispositivi medici anche superando il predetto tetto di spesa; - le aziende fornitrici dei dispositivi medici non partecipano alla determinazione del predetto tetto di spesa e non possono controllare in alcun modo un eventuale superamento di questo da parte delle Regioni; - il fabbisogno dei dispositivi medici è stabilito unilateralmente dagli Enti del SSR che bandiscono le gare e aggiudicano la fornitura all’esito di una procedura concorrenziale; - le aziende fornitrici sono chiamate a ripianare pro quota lo scostamento dal tetto di spesa regionale per l’acquisto di dispositivi medici che è stato fissato a distanza di anni; - le aziende fornitrici hanno calcolato il prezzo da proporre in sede di gara in base ai costi di produzione e al margine di utile atteso, senza poter preventivamente quantificare in concreto e nel suo esatto ammontare l’impatto economico che avrebbe avuto l’applicazione della normativa sul pay back. In tal modo vengono erosi gli utili, senza la garanzia che permanga un minimo ragionevole margine di utile e addirittura senza che siano coperti i costi (atteso che la norma, per determinare l’ammontare del ripiano, fa riferimento al fatturato e non invece al margine di utile). Inoltre, il legislatore ha fissato il tetto regionale di spesa annuale per l’acquisito dei

dispositivi medici, con riferimento agli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, solo con il decreto ministeriale del 6 luglio 2022 e, pertanto, quando il periodo di riferimento era oramai interamente decorso.

Le regioni hanno, quindi, acquistato i dispositivi medici in questione senza poter avere come riferimento un tetto di spesa regionale predefinito, mentre le aziende fornitrici di dispositivi medici hanno partecipato alle gare indette dalle amministrazioni regionali senza poter prevedere quale sarebbe stato l’impegno economico loro richiesto in conseguenza del pay back e senza poter formulare in alcun modo un’offerta economica che tenesse conto degli effettivi costi da sostenere con riferimento a ogni singola fornitura. Tutto ciò determina un ingiustificato sacrificio dell’iniziativa economica privata, la cui limitazione può considerarsi legittima solo se il bilanciamento tra lo svolgimento dell’iniziativa economica privata e la salvaguardia dell’utilità sociale risponde ai principi di ragionevolezza e proporzionalità e non è perseguita con misure incongrue.

Inoltre tale previsione normativa, intervenuta nel 2022 e volta a definire il tetto di spesa regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, appare violativa dei profili dell’affidamento, della ragionevolezza e dell’irretroattività, atteso che va a incidere su rapporti contrattuali già chiusi, le cui condizioni contrattuali si erano cristallizzate nei contratti già da tempo conclusi tra le parti.

Infine la giurisprudenza costituzionale ha precisato che la prestazione patrimoniale imposta può ritenersi costituzionalmente legittima anche quando la legge non ne stabilisce compiutamente gli estremi, ma ne demanda la determinazione al potere esecutivo, purché, in questo caso, indichi i criteri e i limiti idonei a circoscrivere l’esercizio di tale potere.

Conseguentemente appaiono violati gli articoli 3, 23, 41 e 117 Cost.

Con ordinanze n. 17539, 17540, 17542, 17543, 17544, 17545, 17546, 17547, 17548, 17549, 17550, 17551, 17552, 17553 sono state sollevate analoghe questioni di costituzionalità.

La presente ordinanza sarà oggetto di apposita News da parte dell’Ufficio del massimario.