Sull'onere di impugnazione dell'aggiudicazione e della delibera di individuazione del promotore e sul perimetro dell'art. 105 c.p.a.

• Consiglio di Stato, sezione V, 14 novembre 2025, n. 8928 - Pres. Caringella, Est. Barreca

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Bando (disciplinare, lettera di invito, alternativi) – Impugnazione – Effetti

Non sussiste l'onere di impugnazione, a pena di improcedibilità, dell'aggiudicazione definitiva, allorché la parte impugni la lex specialis di gara, contestando vizi di sistema e non singoli atti prodromici rispetto all’aggiudicazione, avendo il vizio denunciato effetto caducante e non semplicemente viziante della procedura di gara. (1).

Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Finanza di progetto – Individuazione promotore – Atto – Impugnazione – Onere

L'art. 193, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, prevede l'adozione di un “provvedimento espresso” che “conclude la procedura di valutazione”, la pubblicazione da parte dell’ente “sul proprio sito istituzionale” e la "comunicazione ai soggetti interessati; pertanto  sussiste l'onere di immediata impugnazione dell'atto di approvazione della fattibilità del progetto e di individuazione del promotore, che chiude la prima fase della procedura, non potendo le censure avverso tale atto farsi valere con l'impugnazione degli atti successivi, di indizione della gara. (2).

La sentenza, in motivazione, dopo avere rilevato la novità della disciplina recata dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, rispetto a quanto previsto dall’art. 183, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - che (anche dopo le modifiche successive, da ultimo quelle apportate decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse “posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti” - evidenzia che l'onere di immediata impugnazione sussiste sia a carico di coloro che abbiano partecipato alla prima fase della procedura, sia a carico di coloro che non vi abbiano partecipato, contestando in radice le modalità di affidamento dei servizi mediante la procedura della finanza di progetto.(nella specie si trattava dei "Servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale mediante pulitura, reintegro delle matrici ambientali ed eventuale manutenzione straordinaria della sede stradale e delle sue pertinenze interessate da incidenti, e rimozione trasporto e consegna ad un centro di raccolta di veicoli abbandonati”).

Unione europea – Rinvio pregiudiziale – Presupposti

Non è rilevante la questione pregiudiziale, ex art. 267 TFUE, di  compatibilità dell’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 - che attribuisce al promotore una posizione privilegiata nell’aggiudicazione - con gli artt. 49 e 56 del TFUE e con i principi di pubblicità e di trasparenza e di non discriminazione, laddove la procedura di concessione  in contestazione sia al  di sotto della soglia di rilevanza europea, senza che sia stato dimostrato l’interesse transfrontaliero certo, che potrebbe rilevare ai fini dell’applicazione del Trattato, e laddove il ricorrente non abbia tempestivamente impugnato la scelta del promotore.  (3).

La sentenza, nel precisare che il contrasto con il diritto europeo è configurabile come ipotesi di annullabilità e non di nullità dell'atto, con conseguente onere di impugnazione, ha fatto applicazione, in punto di non rilevanza della questione, dei c.d. criteri Cilfit di esonero dall’obbligo del rinvio pregiudiziale, come ribaditi da Corte di giustizia UE, grande sezione, 6 ottobre 2021, C-561/19, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi.

Giustizia amministrativa – Appello – Sentenza in rito – Sindacato

La sentenza in rito del primo giudice, fondata su una motivazione non apparente, né meramente assertiva, è sindacabile dal giudice d’appello, non ricorrendo un'ipotesi di rimessione ex art. 105, comma 1 c.p.a.. (4).

Giustizia amministrativa – Appello – Rimessione al primo giudice

Non sussiste la nullità della sentenza del primo giudice - con conseguente rimessione, ex art. 105 comma 1 c.p.a. - che dichiari motivatamente l'inammissibilità del ricorso per difetto di una condizione dell'azione, rinviando sul punto, per relationem, a quanto dedotto dalle controparti. (5).

La sentenza ha fatto applicazione dei principi di cui alla sentenza dell'Adunanza plenaria n. 16 del 2024 laddove ha precisato che “La sentenza che nega la sussistenza della legittimazione o dell’interesse al ricorso – e dunque ravvisa l’assenza di una posizione giuridica tutelabile, malgrado vi sia stata l’impugnazione di un provvedimento autoritativo incontestabilmente devoluta alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo - deve basarsi su una motivazione adeguata, ragionevole e coerente con i principi processuali, che tenga conto dei fatti di causa e delle censure dedotte in relazione alla lesione prospettata, e deve consentire di far comprendere in modo chiaro in fatto e in diritto l’effettiva sussistenza della ragione giuridica, posta a base della declaratoria di inammissibilità” (punto 11.8), evidenziando che la motivazione della sentenza si compone, non solo della considerazione delle deduzioni della parte ricorrente, ma anche di quella delle eccezioni della parte resistente e della controinteressata.


(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 617.

(2) Non risultano precedenti negli esatti termini
(3) Non risultano precedenti negli esatti termini
(4) Conformi: Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2025, n. 7480 (resa dopo la sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16) secondo cui “In caso di erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso, non vi è ragione di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’articolo 105 c.p.a. qualora non sussista un errore ricavabile da una motivazione apparente o riferibile a circostanze non pertinenti, tale quindi da denotare con ogni evidenza una conoscenza approssimativa o molto lacunosa dei fatti di causa. Viceversa, in caso di riforma, per trattenere e decidere il merito, occorre che la decisione stessa, per quanto viziata in punto di diritto, costituisca una base valida in fatto”. Si veda altresì Cons. Stato, Ad. plen., 15 luglio 2025, n. 10 (oggetto della News UM n. 69 del 4 agosto 2025); 20 novembre 2024, n. 16 (oggetto della News UM n. 118 del 17 dicembre 2024); 30 luglio 2018, n. 10 (oggetto della News US n. 49 del 2018, nonché in Foro it., 2018, III, 545) e n. 11 (oggetto della News US n. 48 del 2018), sez. IV, 21 luglio 2025, n. 6431.

(5) Non risultano precedenti negli esatti termini