Sull’applicabilità del silenzio assenso di cui all’art. 17-bis l. n. 241 del 1990 anche al parere reso dalla Soprintendenza

• Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2023, n. 8610 – Pres. Neri, Est. Furno

Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Soprintendenza – Autorizzazione paesaggistica – Silenzio assenso
 

La IV sezione ha evidenziato che:

a) l’istituto del silenzio assenso orizzontale è applicabile anche al parere della Soprintendenza;

b) il parere della Soprintendenza reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è tamquam non esset;

c) il testo della legge, specie quando formulato mediante la c.d. tecnica per fattispecie analitica, fornisce la misura della discrezionalità giudiziaria; esso, come è stato autorevolmente osservato, rappresenta il punto fermo da cui occorre muovere nell’attività interpretativa e a cui, è necessario ritornare (all’esito del combinato ricorso a tutti gli altri canoni di interpretazione);

d) non può ritenersi esistente un potere del giudice di decidere una controversia a lui sottoposta facendo diretta applicazione di un principio costituzionale (c.d unmittelbare drittwirkung), anche quando non si sia in presenza di una lacuna (e cioè quando esista una normativa di legge applicabile al caso, a meno che questa normativa non sia formulata attraverso il ricorso ad un principio o a una clausola generale);

e) l’art. 17-bis è destinato ad applicarsi solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e, dunque, nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria e non anche nei casi in cui un’amministrazione abbia un ruolo meramente formale (come nel caso dello Sportello unico che si limita a raccogliere e trasmettere l’istanza all’Amministrazione unica decidente);

f) il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione di cui agli artt. 14- bis) e 17-bis) ha cercato di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e la, parimenti avvertita, esigenza di garantire una risposta (positiva o negativa) entro termini ragionevoli all’operatore economico, che, diversamente, rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce, infatti, all’autorità tutoria non solo diritti ma anche "doveri e responsabilità". In tale composito quadro, la competenza della Soprintendenza resta garantita sia pure entro termini stringenti entro i quali deve esercitare la propria funzione. Cionondimeno, in caso di mancata attivazione

entro i termini, resta ferma la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus;

g) il definitivo superamento dell’indirizzo interpretativo contrario all’applicazione del silenzio assenso orizzontale al parere paesaggistico è stato formalmente sancito dalla introduzione dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990. La lettera di tale disposizione, riferendosi espressamente alle fattispecie del silenzio maturato nel corso di una conferenza di servizi ex art. 14-bis e nell’ambito dell’istituto di cui all’art. 17- bis, è inequivocabile nell’affermare il principio (che non ammette eccezioni) secondo cui le determinazioni tardive sono irrilevanti in quanto prive di effetti nei confronti dell’autorità competente, e non soltanto privi di carattere vincolante (1).

(1) Non risultano precedenti in tali esatti termini.

Nel caso di specie, la sezione ha respinto l’appello proposto dal Ministero avverso la sentenza di primo grado, con cui era stato accolto il ricorso proposto dalla parte privata. Secondo l’Avvocatura dello Stato, l’art. 17-bis della l. n. 241 del 1990, relativo al silenzio assenso endo-procedimentale, si applica soltanto ai rapporti orizzontali tra amministrazioni e non anche al procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che invece si caratterizzerebbe come un procedimento mono-strutturato, in cui prevale la volontà di una singola pubblica amministrazione; con la conseguenza che il parere tardivo della Soprintendenza non sarebbe tamquam non esset e di esso il comune dovrebbe comunque tenere conto ai fini della determinazione in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

La sezione, pur ricordando l’orientamento secondo cui il silenzio assenso di cui all’art. 17-bis non sarebbe applicabile al parere reso dalla Soprintendenza in sede di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (si tratterebbe, secondo tale ricostruzione, di un silenzio devolutivo, incompatibile col silenzio assenso) ritiene di dover aderire all’orientamento opposto, atteso che il parere della Soprintendenza è “espressione di una cogestione attiva del vincolo paesaggistico”, cui si applica l’art. 17-bis, diversamente dai pareri consultivi cui si applica il silenzio devolutivo di cui agli artt. 16 e 17 della l. n. 241 del 1990.

Ne consegue che il parere tardivo è irrilevante. Secondo la sezione, il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione di cui agli artt. 14-bis) e 17-bis) ha cercato di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e la, parimenti avvertita, esigenza di garantire una risposta (positiva o negativa) entro termini ragionevoli all’operatore economico, che, diversamente, rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce, infatti, all’autorità tutoria non solo diritti ma anche "doveri e responsabilità". In tale composito quadro, la competenza della Soprintendenza resta garantita sia pure entro termini stringenti entro i quali deve esercitare la propria funzione. Cionondimeno, in caso di mancata attivazione entro i termini, resta ferma

la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus.