Sull’impugnazione congiunta della clausola della lex specialis direttamente lesiva e del provvedimento di esclusione vincolato

• Tar Napoli, sez. III, 22 maggio 2023, n. 3106 – Pres. Pappalardo, Est. Cavallo

Giustizia amministrativa - Interesse ad agire – Clausola della lex specialis immediatamente lesiva – Provvedimento di esclusione vincolato – Impugnazione congiunta – Inammissibilità del ricorso

E’ inammissibile il ricorso avverso il provvedimento di esclusione dalla gara che si configuri come atto vincolato rispetto a una clausola della lex specialis, non impugnata tempestivamente, e dalla quale replichi il contenuto, senza che la stazione appaltante abbia espresso alcuna valutazione ulteriore al riguardo.
Il termine per l’impugnazione di una clausola della lex specialis, direttamente lesiva confermata da un provvedimento di esclusione meramente riproduttivo della stessa, decorre, infatti, dalla conoscenza della lex specialis da parte del concorrente e non dalla comunicazione del provvedimento di esclusione.
Se è vero, in linea di principio, che soltanto con l’esclusione dalla gara ovvero con la conclusione della stessa, la lesione dell’interesse del concorrente assume i caratteri della concretezza e dell'attualità, così da consentire la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata.
(Nel caso oggetto del presente giudizio, la ricorrente impugnava il disciplinare quale presupposto del provvedimento di esclusione, rivolgendo l’unica doglianza verso la clausola del disciplinare che vietava ai concorrenti di ridurre il quantum della cauzione provvisoria, lesiva, perciò solo, dell’interesse del concorrente a presentare un’offerta corredata da una cauzione provvisoria autoridotta). (1)

Giustizia amministrativa - Interesse ad agire – Clausola della lex specialis immediatamente lesiva – Chiarimenti – Divieto di disapplicazione sostanziale della lex specialis

La richiesta di chiarimenti da parte del concorrente costituisce indice di consapevolezza della portata lesiva della lex specialis laddove il chiarimento sia privo di reale portata esplicativa e sia meramente riproduttivo del contenuto della clausola che in astratto si intende far interpretare dalla stazione appaltante.
La risposta al chiarimento, da parte della stazione appaltante, che riproduca in modo pedissequo la clausola della lex specialis che si voleva far esplicitare, costituisce atto meramente confermativo.
L'Amministrazione, a mezzo di chiarimenti, non può modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis.
I chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con una operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio; non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso. (2)

(1)    Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2022, n. 6934; Cons. Stato, sez. V, 3.2.2021, n. 972; T.a.r. per la Lombardia, sez. IV, 4.10.2022, n.2178; Cons. Stato, sez. III, 4.3.2019, n. 1491. 
(2)    Precedenti conformi: T.a.r. per la Campania, sez. III, 30.9.2022, n.6022.