Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici (e-procurement)

• Cons. St., sez. atti norm., 26 novembre 2020, n. 1940 – Pres. Volpe, Estt. Neri, Pizzi

Contratti della Pubblica amministrazione – Digitalizzazione – Schema di Regolamento del Ministro per la pubblica amministrazione – Parere del Consiglio di Stato. 


     Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di regolamento del Ministro per la pubblica amministrazione, recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici (e-procurement), con la c.d. “reingegnerizzazione” in chiave digitale delle fasi di acquisto e negoziazione e l’individuazione delle caratteristiche tecniche generali dei sistemi - indicati appunto come "sistemi telematici" - che ne costituiscono il supporto telematico (1). 

 

(1) Il parere ha ricordato che la digitalizzazione degli appalti pubblici è una delle principali direttrici delle politiche economiche della Commissione europea e che, già alla fine del 2011, la Commissione ha proposto di rendere obbligatorie le fasi di pubblicazione elettronica (e-notification), di accesso elettronico ai documenti di gara (e-access) e di presentazione elettronica delle offerte (e-submission).
L’amministrazione riferente ha ricordato altresì che successivamente la Commissione è intervenuta in un'altra fase del processo di acquisto attraverso la digitalizzazione della fatturazione (e-invoicing), al fine di sfruttare i vantaggi degli appalti elettronici e procedere alla modernizzazione del quadro giuridico degli appalti pubblici.
Anche attraverso l’introduzione del pagamento elettronico, poi, si è perseguito l'obiettivo di realizzare per via elettronica l'intero ciclo dell’appalto, ossia dalla pubblicazione del bando fino al pagamento elettronico. Tutto ciò in considerazione del fatto che gli appalti elettronici costituiscono uno dei fattori che contribuiscono alle finalità di crescita sostenibile della strategia Europa 2020 e alla realizzazione di un unico mercato digitale.
Sul versante nazionale, tali obiettivi sono stati inseriti dalle autorità italiane tra le azioni del Piano d'azione nazionale "Appalti pubblici", allegato all'Accordo di partenariato italiano 2014-2020, in ragione della centralità che il settore degli appalti pubblici riveste nel contesto dei fondi strutturali e d'investimento europei  per il perseguimento di un pieno ed efficace coordinamento tra la politica del mercato interno e la politica di coesione territoriale.
In questo contesto, l’art. 44, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) prevede, secondo gli obiettivi primari di semplificazione ed efficacia che caratterizzano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/ 25/UE, l'introduzione delle nuove tecnologie digitali nei processi di acquisto della pubblica amministrazione. In considerazione di tale quadro economico e normativo, gli Uffici del Ministro per la pubblica amministrazione hanno provveduto a elaborare uno schema di decreto che identifica i principi generali che sottendono alla digitalizzazione dei processi di acquisto della PA, effettuando in particolare la c.d. “reingegnerizzazione” in chiave digitale delle fasi di acquisto e negoziazione e individuando le caratteristiche tecniche generali dei sistemi - indicati appunto come "sistemi telematici" - che ne costituiscono il supporto telematico.
Il Consiglio di Stato ha reso il proprio parere, formulando, in via generale, l’invito a rivedere integralmente lo schema di regolamento in esame, per renderlo conforme alle linee guida stabilite con la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001. 

In particolare, con riferimento alla fase dell’apertura e valutazione delle offerte tecniche, nonché all’apertura e valutazione delle offerte economiche, ha chiarito che il regolamento in esame ha una applicazione generalizzata, come tale estesa sia alle procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso sia a quelle aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici.
Ha ricordato il parere che qualora l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, si dovrà fare esclusivo riferimento alle offerte economiche presentate e ai relativi ribassi d’asta, con aggiudicazione automatica in favore del partecipante che, dopo la fase eventuale di individuazione e verifica delle offerte anomale di cui all’art. 97 del Codice, abbia offerto il maggiore ribasso. Diversamente invece, nel caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici, dovrà procedere alla valutazione, secondo i  criteri prefissati dal bando o dal capitolato speciale d’appalto (lex specialis), sia delle offerte tecniche sia delle offerte economiche, con l’assegnazione alle prime e alle seconde del relativo punteggio, esercitando un proprio potere tecnico discrezionale nella valutazione della componente tecnica, così come riconosciuto da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
Conseguentemente, nelle procedure di affidamento aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve  rimanere, ai sensi del predetto articolo 77 del codice, il solo organo deputato alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed all’assegnazione dei relativi punteggi, potendosi demandare al sistema telematico unicamente lo svolgimento di compiti prettamente aritmetici, come ad esempio il calcolo del punteggio totale assegnato al singolo partecipante e purché rimanga sempre escluso che il sistema telematico possa sostituirsi alla commissione giudicatrice nell’esercizio del suo potere tecnico-discrezionale. In tal senso, risulta del tutto inammissibile se volto a conferire al sistema una qualche “autonomia decisionale” o uno spazio tecnico-discrezionale che devono invece essere riservati agli organi della stazione appaltante. Nelle sole procedure di affidamento aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso – ove possono essere eseguite in modo automatizzato, senza esercizio di potere discrezionale da parte del seggio di gara, sia la determinazione della soglia di anomalia dell’offerta economica sia l’elencazione dei ribassi d’asta (dal minore al maggiore) – meglio potranno essere sfruttate le potenzialità del sistema telematico, rimanendo sempre fermamente escluso che quest’ultimo possa sostituirsi nella verifica delle offerte sospettate di anomalia.
Occorre, inoltre, considerare che l’attuale formulazione del regolamento non valorizza il dato normativo che impone la pubblicità delle sedute al momento dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (solo per constatare il contenuto), nonché, dopo la valutazione dell’offerta tecnica, al momento dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. La fase di valutazione delle offerte tecniche, invece, deve avvenire in seduta riservata.
Ciò premesso, è dunque necessario garantire espressamente che l’utilizzo del sistema telematico non comprometta o pregiudichi la normativa primaria di svolgimento della procedura di evidenza pubblica, non si appropri di spazi di discrezionalità tecnica riconosciuti agli organi della stazione appaltante, assicuri il rispetto delle regole di riservatezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice e l’osservanza di quelle relative all’accesso agli atti di gara, ai sensi dell’art. 53 del Codice dei contratti pubblici.
​​​​​​​Alla luce di quanto chiarito la Sezione ha ritenuto necessaria l’integrale riscrittura dei relativi articoli.