Procedimento di individuazione delle “Zone a Protezione Speciale” quali strumenti di pianificazione settoriale incentrate sull’ambiente come contesto di vita dell’avifauna

• Cons. St., sez. II, 24 novembre 2020, n. 7354 – Pres. Cirillo, Est. Manzione

Animali – Avifauna - Zone a Protezione Speciale – Individuazione. 

Animali – Avifauna - Zone a Protezione Speciale – Inclusione in zone umide artificiali – Possibilità – Limiti. 


    Il procedimento di individuazione delle così dette “Zone a Protezione Speciale” consegue al recepimento in Italia delle direttive che a tale tipologia di strumento di tutela hanno fatto riferimento; in particolare, il recepimento della direttiva 79/409/CEE c.d. “Uccelli” è avvenuto con la l. 11 febbraio 1992, n. 157 (art. 1, comma 5), ed è stato completato con il d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, di recepimento della direttiva 92/43/CEE “Habitat”; la Direttiva “Uccelli” riconosce la perdita e il degrado degli habitat come i più gravi fattori di rischio per la conservazione degli uccelli selvatici; si pone quindi l’obiettivo di proteggerli con riferimento ad alcune specie elencate nell’Allegato I, ovvero di quelle migratorie non elencate che ritornano regolarmente, attraverso una rete coerente di Zone di Protezione Speciale che includano i territori più adatti alla loro sopravvivenza; le Zone di Protezione Speciale, una volta individuate, entrano a far parte della rete Natura 2000; la loro capacità di incidere sulla posizione giuridica di un numero determinato e facilmente individuato di persone impone il preventivo coinvolgimento delle stesse nel relativo procedimento, ai fini di una corretta istruttoria e della doverosa comparazione tra gli interessi in gioco (1).

     ​​​​​​​La astratta possibilità di includere anche zone umide artificiali all’interno delle  Zone di Protezione Speciale rende particolarmente cogente l’esigenza di una compiuta istruttoria e di uno specifico onere motivazionale, che dimostri l’avvenuta comparazione degli interessi in gioco nell’adozione della scelta effettuata; il vincolo che si viene ad imporre in tali casi, infatti, non può essere qualificato meramente conformativo; la funzione dei vincoli conformativi, infatti, è quella di disciplinare i modi di godimento e di esercizio del diritto di proprietà in relazione alle caratteristiche intrinseche del bene; laddove pertanto dette caratteristiche intrinseche manchino, si è operata una scelta discrezionale, sganciata dall’analisi obiettiva della realtà ad essa sottesa; ciò corrisponde all’avvenuta creazione di una sorta di anomalo onere reale o obbligazione propter rem che segue il bene anche nei suoi futuri trasferimenti (2).  


(1) Ha chiarito la Sezione che le Zone a protezione speciale, in quanto strumenti di pianificazione settoriale incentrate sull’ambiente come contesto di vita dell’aviofauna e non ex se, ne intersecano necessariamente altri, quali il Piano faunistico venatorio, per affinità di oggetto, essendo demandata alla Regione la scelta di far coincidere o meno i nuclei di tutela, purché in linea con le indicazioni nazionali e comunitarie. L’istituzione di tali zone, tuttavia, non avviene tramite atti generali ed astratti, avendo gli stessi ad oggetto «aree concretamente individuate, appartenenti a proprietari specifici e ben determinati» (Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2015, nn. 3406 e 3407). Esse paiono collocarsi in una sorta di stadio intermedio tra la pianificazione e l’apposizione del vincolo (“misure di conservazione”), rientrando comunque nella più generale funzione di “governo del territorio”, ma per orientarla ad uno specifico obiettivo eurounitario non necessariamente o non soltanto mirato al regime di edificabilità dei suoli. Possono pertanto essere assimilate a quelle che in ambito urbanistico sono le varianti specifiche o individualizzate, a contenuto mirato, la cui portata circoscritta a pochi destinatari (almeno di regola) ne impone il coinvolgimento, avuto riguardo alla tipologia delle limitazioni imposte (sulla necessità di “comunicazione” delle c.d. “varianti puntuali” cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2007, n. 4198; id. 19 luglio 2004, n. 5225; id. 8 luglio 2003, n. 4040; id. 23 novembre 2002, n. 6436; id. 30 luglio 2002, n. 4075). Né tale ricostruzione può ritenersi inficiata dalla circostanza che l’individuazione o revisione delle ZPS sia conseguita anche alla necessità di scongiurare una procedura di infrazione comunitaria (e all’esistenza di obblighi comunitariamente dovuti): nell’ambito delle scelte comunque doverosamente rimesse allo Stato membro, vengono forniti “suggerimenti” operativi in assenza di percorsi alternativi, non imposte scelte cui adeguarsi in maniera meccanicistica, senza possibilità di discostarsene, così da non rendere neppure ipotizzabile pretermettere nella loro attuazione la doverosa tutela e valutazione dei diritti e delle garanzie dei proprietari incisi dalle misure.


​​​​​​ (2) Nella istituzione di una ZPS non può certo dubitarsi che l’Amministrazione agisca con riferimento a categorie generali di beni determinati a priori dalla legge (gli habitat dell’aviofauna da tutelare) in base a loro caratteristiche obbiettive, salvo poi calarle nella concretezza delle scelte effettuate. Tale criterio di “generalità” a monte, infatti, nulla ha a che fare con quello di carattere meramente spaziale fondato sull’ampiezza delle prescrizioni urbanistiche. Il riferimento al carattere generale o particolare del vincolo, cioè, è diretto ad evidenziare un trattamento differenziato, non necessariamente corrispondente alle caratteristiche del bene, non certo quello lenticolare o meno della rappresentazione grafica sulla tavola di piano. Tuttavia, ove tali caratteristiche obiettive non siano intrinseche al contesto, ma legate all’attività dell’uomo, ciò si risolve nell’apposizione di un vincolo non meramente conformativo, ma connotato dal requisito della ambulatorietà tipica degli oneri reali e delle obbligazioni propter rem. Esso infatti incide su un singolo bene “costringendolo” a rimanere eguale ad altri che hanno i relativi requisiti in via per così dire ontologica imponendo di continuare ad irrigarlo, senza che sia chiara, peraltro, la conseguenza di un suo eventuale progressivo inaridimento ove per qualsiasi ragione il proprietario si sottragga a tale obbligo.