All’Adunanza plenaria la possibilità di cumulo di più sedi farmaceutiche in forma associata

• C.g.a., ord., 19 agosto 2019, n. 759 – Pres, De Nictolis, Est. Simonetti

Farmacia – Concorso – Farmacia in forma associata – Cumulo di più sedi farmaceutiche in forma associata – Possibilità – Deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

     Sono rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni: a) se, in sede di concorso per sedi farmaceutiche il concorrere in forma associata, ai sensi dell’art. 11, comma 5, d.l. n. 1 del 2012, sia da intendere quale variante della titolarità in forma individuale oppure se sia invece da ascrivere al modello societario, consentendo quindi anche di assegnare la titolarità della farmacia alla società così formata e di applicare il relativo regime (di cumulabilità temperata) quanto alla titolarità di più di una sede farmaceutica; b) se, nel silenzio dell’art. 11, d.l. n. 1 del 2012, la previsione di cui al comma 7 del medesimo art. 11, che facoltizza la partecipazione al concorso in (non più) di due Regioni o due Province autonome, sia da intendere come contenente anche una regola (implicita) di incompatibilità che vieterebbe di cumulare le due sedi, dovendo per forza gli interessati scegliere di quale delle due avere la gestione, pena l’improcedibilità delle loro domande (1).

(1) Ha affermato il C.g.a. che il primo problema è decifrare cosa l’art. 11, comma 7, d.l. n. 1 del 2012 intenda prevedendo che (gli interessati possono) “concorrere in forma associata”. Se la dimensione associativa si esaurisca nel solo mettere in comune, sommandoli, i titoli posseduti, quindi in una logica per lo più contrattuale che parrebbe ricordare – (si intende) mutatis mutandis – il fenomeno dei raggruppamenti temporanei di imprese tra operatori economici nelle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici; oppure se schiuda l’orizzonte ad una figura soggettiva autonoma rispetto al singolo, e se e quanto assimilabile alle società del libro V del Codice civile.

Il nodo da sciogliere parrebbe rilevante soprattutto ove si accolga la prima delle due alternative, riducendo la forma associata ad una aggregazione di titoli nell’ambito di una titolarità che resterebbe individuale e che quindi dovrebbe fare i conti con le regole di incompatibilità che ancor oggi valgono per i singoli farmacisti.

Rilevante ma non per questo anche per forza (da solo) determinante – si osserva – nella misura in cui lo stesso rapporto tra la disciplina generale, sopra ricordata, e quella speciale, costituita dall’art. 11, d.l. n. 1 del 2012, non è un dato scontato, potendosi sostenere che l’intervento del 2012 abbia inteso, anche per i farmacisti in forma individuale, aprire una prima breccia nella cittadella eretta attorno allo “storico” divieto di cumulabilità o di multititolarità delle farmacie.

Accogliendo e seguendo la seconda delle alternative sopra tracciate, equiparando la gestione associata al modello societario di cui alla l. n. 362 del 1991, le ragioni a sostegno di una incompatibilità parrebbero più deboli ancora, in assenza di qualunque indicazione testuale in tal senso, mancante nella legge.

Il C.g.a. ha affermato di non ignorare come le prime applicazioni giurisprudenziali registrino, tuttavia, un indirizzo che è nel segno della perdurante incompatibilità e di cui sono espressione, in particolare, Tar Lazio, n. 2720 del 2018 e (in termini più generali e meno centrati sul problema qui in esame) Cons. St. Comm. Spec., parere 3 gennaio 2018, n. 69.