Tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale

• C.g.a. 28 febbraio 2022, n. 254 – Pres. Taormina, Est. Molinaro

Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara - Impugnazione – Termine – Omessa pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale – Conseguenza.

     In mancanza di pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, il ricorso introduttivo del giudizio è tempestivo anche se proposto oltre il termine di legge, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante a far decorrere il termine di impugnazione (1). 

 

(1) Il C.g.a. si è pronunciato sulla tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, interpretando, sulla base della giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13), l’art. 120 comma 2 c.p.a., in base al quale l’impugnazione della lex specialis decorre dalla pubblicazione della stessa o, in mancanza di pubblicità della medesima, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.
Nel caso di applicazione del disposto dell’art. 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dall’art. 73, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori, mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana.
Nello stesso senso depongono le ulteriori norme che disciplinano la pubblicazione dei bandi di gara e, in particolare, l’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 e l’art. 2 comma 1 d.m. 2 dicembre 2016, adottato ai sensi dell’art. 73, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò in quanto, non essendo ancora funzionante la piattaforma ANAC, è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell’art. 2, d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale solo con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici della pubblicazione sono fatti decorrere dalla pubblicazione nell'albo pretorio del comune, decorrendo negli altri casi dalla pubblicazione in Gazzetta ufficiale.
​​​​​​​Né si attaglia al caso di specie il richiamo alla statuizione dell’Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ha menzionato in termini generali l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente, ritenendo che detta pubblicazione sia idonea a far decorrere il termine di impugnazione (2 luglio 2020, n. 12), in quanto l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 fa espressamente salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, che sono rappresentati appunto dai bandi di gara.