Revoca affidamento del servizio riscossione tributi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, comma 738, l. n. 160 del 2019 - Apertura in seduta non pubblica delle offerte nelle gare telematiche

• Cons. St., sez. V, 1 marzo 2021, n. 1700 – Pres. (ff.) Franconiero, Est. Di Matteo

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi – Servizio riscossione tributi – Art. 1, comma 738, l. n. 160 del 2019 – Revoca atti di gara – Esclusione – Legittimità. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Gara telematica – Offerte – Apertura in seduta riservata – Legittimità – Ratio. 


      E’ legittima la decisione della stazione appaltante di aggiudicare la gara bandita per l’affidamento del servizio di “supporto alla riscossione ordinaria dell’Imu, della Tari e della Tasi, di ricerca dell’evasione erariale, di verifica e riscossione coattiva Imu, Tia, Tares, Tari, Tasi e del servizio di accertamento e riscossione volontaria delle entrate minori (affissioni, pubblicità, Tosap)” nonostante nelle more della gara fosse intervenuta la l. 27 dicembre 2019, n. 160 che, all’art. 1, comma 738, stabiliva l’abolizione dell’imposta unica comunale di cui all’art. 1, comma 639, l. 27 dicembre 2013, n. 147 e fissava, ai commi 739 e ss. una diversa disciplina dell’Imu, non dovendo necessariamente disporre alla revoca della procedura di gara  (1)


     Nel caso di gara svolta in modalità telematica, non sussiste l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, atteso che con il caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti è possibile tracciare in maniera incontrovertibile tutti i flussi (2). 


 

(1) La Sezione ha ricordato che il provvedimento di revoca è sempre esito di una scelta ampiamente discrezionale dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2020, n. 1837; id., sez. III, 29 novembre 2016, n. 5026), anche nel caso di ius superveniens che comporti una modifica del quadro normativo esistente al momento di adozione del provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237).
Benchè l’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241 preveda quale condizione legittimante il riesame del provvedimento il solo caso di “mutamento della situazione di fatto”, peraltro che sia “non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”, non può dubitarsi che una sopravvenienza normativa possa essere giusta ragione di revoca del provvedimento, sempre a condizione, comunque, che, in conseguenza del nuovo assetto normativo, non sia più possibile conservare gli effetti del provvedimento ovvero anche perché non sia più conveniente o opportuna la decisione assunta, e, dunque, per una rivalutazione dell’interesse pubblico originario.
Nella specie, la scelta del Comune di non disporre la revoca dell’intera procedura di gara, anche in seguito alle intervenute modifiche normative aventi ad oggetto le imposte comunali, è stata giudicata dalla Sezione legittima.
In primo luogo, la revoca non era imposta dalle disposizioni contenute nella citata legge di bilancio, che prendono in considerazione situazioni diverse: il comma 781 dell’art. 1, l. n. 160 del 2020 ha riguardo al caso di contratto d’appalto avente ad oggetto il servizio di gestione dell’Imu e della Tasi all’entrata in vigore della nuova normativa e prevede un’estensione dell’oggetto dei contratti in essere anche alle nuove imposte (questo il testo: “I Comuni, in deroga all’articolo 52 del decreto legislativo n. 446 del 1997, possono continuare ad affidare, fino alla scadenza del relativo contratto, la gestione dell’imposta municipale sugli immobili ai soggetti ai quali, alla data del 31 dicembre 2019, risulta affidato il servizio di gestione dell’Imu e della Tasi”); il comma 789, correlativamente, prevede che i contratti che siano già stati stipulati alla data del 1° gennaio 2020 aventi ad oggetto l’accertamento e la riscossione dei tributi e delle entrate comunali siano adeguati alle nuove disposizioni (in questi termini: “I contratti in corso alla data del 1° gennaio 2020, stipulati con i soggetti di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b) del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 sono adeguati entro il 30 giugno 2021 alle disposizioni di cui ai commi 784 a 814”).
È chiara la ragione per la quale il legislatore abbia avvertito la necessità di prevedere espressamente l’estensione oggettiva dei contratti di appalto dei Comuni con adeguamento alle nuove disposizioni normative: si è voluto introdurre un’eccezionale ipotesi di affidamento diretto all’operatore economico aggiudicatario di “servizi analoghi” a quelli già affidati, giustificata dai principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.
Nulla ha disposto, invece, il legislatore relativamente ai contratti ancora da stipulare e per i quali erano in corso le procedure di gara; per tali situazioni, pertanto, valgono i principi generali in precedenza richiamati: è ragionevole e logica la revoca dell’intera procedura di gara se si ritenga che le modifiche normative intervenute rendano non più possibile l’attuazione del programma negoziale come emergente dagli atti di gara con il solo adeguamento delle clausole contrattuali (e senza lo stravolgimento delle originarie prescrizioni del bando), pena, altrimenti, una inammissibile cesura nella cura dell’interesse pubblico (Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2021, n. 1415).
Ha ancora chiarito la sentenza che nel caso di specie, la procedura di gara era diretta a selezionare l’operatore economico cui affidare il servizio di “accertamento, verifica e riscossione” delle imposte comunali (che venivano elencate: Imu, Tia, Tares, Tari, Tasi) e “di tutte le entrate accertabili”, mediante criteri di valutazione delle offerte che, in quanto riferiti all’organizzazione dell’impresa e alle modalità proposte di gestione del servizio, non erano in alcun modo influenzati dalla disciplina delle imposte oggetto di accertamento e riscossione.
In via conclusiva, l’oggetto del contratto di appalto era la gestione dell’attività di accertamento e riscossione delle imposte comunali e delle altre entrate, tale essendo la prestazione cui si impegnava l’aggiudicatario, e, come tale, esso non può dirsi in qualche modo modificato dalla sopravvenuta modifica della disciplina in materia.
Le singole imposte erano, invece, l’oggetto della prestazione; la sopravvenienza normativa imponeva solamente una loro diversa enunciazione nelle clausole del contratto stipulando.


​​​​​​​(2) In sede di gara pubblica, sussiste l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell'integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti. In tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, con l’ulteriore precisazione, tuttavia, che i suddetti principi vanno necessariamente verificati in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l'effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare (Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 627).
Nel caso della gara svolta in modalità telematica, con caricamento della documentazione su piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti, è possibile tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo una immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.
​​​​​​​Siffatta modalità di espletamento della procedura di gara è stata ritenuta dalla stessa giurisprudenza idonea a garantire la trasparenza, anche in assenza di seduta pubblica, anche per l’apertura delle offerte tecniche (e di quelle offerte economiche), per la maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti che offre (Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8333; id. 13 dicembre 2018, n. 7039; id. 15 novembre 2016, n. 4990; id. 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).