Regola del tempus regit actum applicabile al bando di gara - Sostituzione dell’impresa ausiliaria e c.d. interpretazione giuridica conforme

Regola del tempus regit actum applicabile al bando di gara - Sostituzione dell’impresa ausiliaria e c.d. interpretazione giuridica conforme

  • Tar Lazio, sez. II, 30 aprile 2020, n. 4529 – Pres. Riccio, Est. Iera

  • Contratti della Pubblica amministrazione – Bando - Regola del tempus regit actum – Applicabilità.

    Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per mancanza di requisiti in capo alla impresa ausiliaria - Sostituzione dell’impresa ausiliaria - C.d. interpretazione giuridica conforme – Applicazione - Termine.
     

        Il bando di gara, avente natura di atto amministrativo generale, non si sottrae alla regola del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione. Tale soluzione consente di rispettare i superiori principi della par condicio, di trasparenza e di certezza del diritto, che connotano le procedure ad evidenza pubblica e che verrebbero irragionevolmente sacrificati ove si consentisse di modificare le regole della procedura in corso di gara (1).

       La c.d. interpretazione giuridica conforme alla luce della nuova disciplina recata dalla Direttiva 2014/24, finalizzata ad evitare l’esclusione del concorrente mediante la sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione, non può trovare applicazione in relazione ad una gara disciplinata sotto la previgente Direttiva 2004/18, in quanto non ne sussistono gli stessi presupposti applicativi poiché, da un lato, si è in presenza di un istituto espressione del nuovo principio europeo di tutela dell’affidamento del concorrente sulle capacità di altri soggetti e, dall’altro lato, la Direttiva 2014/14 è stata già attuata nel nostro ordinamento per cui, a rigore, non si pone una questione di interpretazione conforme, ma semmai di applicazione ratione temporis della disciplina europea (2). 


    (1) Cons. St., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9.

    Ha chiarito la Sezione che nella specie il bando è stato pubblicato il 24 dicembre 2014, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, sicchè la procedura di gara è disciplinata da questo provvedimento normativo e non già dal successivo d.lgs. n. 50 del 2016 entrato in vigore (19 aprile 2016) dopo la pubblicazione del bando. Non è dunque invocabile l’applicazione retroattiva della disciplina recata dal d.lgs. n. 50 del 2016. La stessa sarebbe semmai applicabile ove fosse stato espressamente previsto in tal senso dal legislatore. Al contrario, con la disposizione transitoria dell’art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha espressamente escluso l’applicazione retroattiva della disciplina recata del provvedimento legislatore del 2016, prevedendo, in modo chiaro, che il nuovo codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

    È dunque alla disciplina applicabile ratione temporis che occorre fare riferimento per accertare la legittimità degli atti e delle attività compiute dalla stazione appaltante nel corso della gara, ivi compresa quella riguardante l’atto di esclusione impugnato.

    (2) Ha ricordato la Sezione che secondo un principio generale, sono “inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di recepimento sia scaduto dopo” la data di pubblicazione del bando (nel caso esaminato dalla Corte la Direttiva 2014/24 doveva ancora essere recepita al momento di pubblicazione del bando). La Corte di giustizia, 14 settembre 2017, causa C-223/16 ha stabilito la conformità al diritto euro-unitario della disciplina contenuta nell’art. 49 che l’ordinamento interno interpreta nel senso di escludere la possibilità per l’operatore economico di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto i requisiti di partecipazione, circostanza che comporta l’esclusione automatica dell’operatore.

    Del resto, ha evidenziato ancora la Corte, la Direttiva 2014/24 non potrebbe neppure invocarsi quale criterio di interpretazione ponendo a raffronto la disciplina recata dagli 47 e 48 della Direttiva 2004/18 con quella recata dall’art. 63 della Direttiva 2014/24 dal momento che la Direttiva del 2014 ha introdotto un istituto nuovo nell’ordinamento comunitario (la sostituzione dell’ausiliaria), non previsto in precedenza. Più in particolare, gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, Direttiva 2004/18, prevedono che “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti” (c.d. avvalimento della capacità economica-finanziaria e tecnica-professionale). Si tratta di una disposizione “formulata in termini generali, e non indica espressamente le modalità con cui un operatore economico possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”. Al contrario, con l’art. 63 della Direttiva 2014/24 è stato introdotto l’opposto principio di tutela dell’affidamento del concorrente sulle capacità degli altri soggetti. In attuazione di questo principio si è quindi prevista la sostituzione in corso di gara dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione, introducendo così “nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico”, che il legislatore nazionale ha in seguito definito e attuato (come evidenziato dalla giurisprudenza nazionale).

    Il principio di tutela dell’affidamento del concorrente sulle capacità di altri soggetti è quindi un principio nuovo, in precedenza sconosciuto nel sistema. Ciò esclude, per ovvie ragioni di certezza del diritto, che si possano valutare e interpretare alla luce del suo lume atti ed attività posti in essere prima della sua introduzione.

    Ha aggiunto la Sezione che l’approdo interpretativo (c.d. interpretazione giuridica conforme) invocato nel ricorso (che in proposito richiama i precedenti di Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4793 e sez. III, 15 novembre 2015, n. 5359) poggia sui generali principi di non contraddizione, di interpretazione conforme e di leale collaborazione o dell’effetto utile del diritto europeo (art. 4, paragrafo 3, TUE). La giurisprudenza ha precisato che il meccanismo dell’interpretazione conforme non opera tuttavia “nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costituivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità” come nel caso, appunto, della sostituzione dell’ausiliaria (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2015, n. 5359, che ha giudicato il caso dell’ausiliaria priva dei requisiti speciali di partecipazione). Tanto premesso, i presupposti della c.d. interpretazione giuridica conforme sono la presenza di una normativa europea vigente al momento in cui il giudice deve applicare il diritto nazionale e la mancata scadenza del suo termine di recepimento. In presenza di questi presupposti e alla luce dei ricordati principi di origine europea, il giudice (e prima ancora il legislatore nell’ambito delle sue funzioni), quando è chiamato ad applicare una disposizione nazionale è tenuto a preferire, tra le varie opzioni possibili, l’interpretazione ermeneutica del diritto interno maggiormente conforme alle disposizioni europee da recepire al fine di non pregiudicare il conseguimento del risultato (utile) voluto dalla disciplina sovranazionale. Si è chiarito inoltre che non si tratta comunque di un vero e proprio obbligo di interpretazione conforme (similare al c.d. effetto diretto del diritto europeo), ma di un “obbligo negativo” o “attenuato” che si sostanzia nell’”obbligo di astensione da un’interpretazione difforme” se “potenzialmente pregiudizievole per i risultati che la direttiva intende conseguire”, c.d. standstill (Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2660).


    Anno di pubblicazione:

    2020

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Bando

    Contratti della Pubblica amministrazione, Esclusione dalla gara

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri