Presupposti del silenzio inadempimento ed atti amministrativi di sanatoria ai sensi dell’art. 37 del t.u. edilizia adottati dal Comune

• Cons. St., sez. VI, 28 aprile 2021, n. 3430 – Pres. Montedoro, Est. De Luca

Edilizia – Abusi – Istanza di repressione –Diniego – Archiviazione – mancanza di comportamento omissivo.


      Non sussiste un’inerzia amministrativa qualora il Comune, a fronte dell’istanza di repressione di abusi edilizi, abbia concluso il relativo procedimento manifestando una volontà dispositiva ostativa alla demolizione delle opere allo stato residuanti nell’area di proprietà dei controinteressati, ritenute dall’Amministrazione assentite da titoli in sanatoria; in tale modo, il Comune è pervenuto all’archiviazione del relativo procedimento amministrativo, assumendo una decisione censurabile con un’azione impugnatoria, ma non con il rimedio di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a.  (1).   

(1) Ha ricordato la Sezione che sussiste l'obbligo del Comune di provvedere sull'istanza di repressione di abusi edilizi, presentata dal proprietario dell’area confinante a quella di realizzazione delle opere abusive, “il quale, appunto per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà (Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2228), onde egli è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 c.p.a. (Cons. St., sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 744; id., sez. VI, 17 gennaio 2014, n. 233), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss. (Cons. St., sez. IV, 9 novembre 2015, n. 5087).

In via generale, ha ricordato la Sezione che affinché possa configurarsi il silenzio inadempimento contestabile ai sensi del combinato disposto degli artt. 2, l. n. 241 del 1990 e 31 e 117 c.p.a., occorre che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto l’Amministrazione procedente una condotta inerte. 
In particolare, la giurisprudenza di questo Consiglio ha ritenuto che un obbligo di provvedere sussista in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano all’Amministrazione l'adozione di un provvedimento e, quindi, tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione pubblica (Cons. St., sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5344). 
Ogniqualvolta la realizzazione della pretesa sostanziale vantata dal privato dipenda dall’intermediazione del pubblico potere, l’Amministrazione, dunque, è tenuta ad assumere una decisione espressa, anche qualora si faccia questione di procedimenti ad istanza di parte e l’organo procedente ravvisi ragioni ostative alla valutazione, nel merito, della relativa domanda: l’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, l. n. 241 del 1990, pure in caso di “manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità … della domanda”, impone l’adozione di un provvedimento espresso, consentendosi in tali ipotesi soltanto una sua redazione in forma semplificata, ma non giustificandosi una condotta meramente inerte. 
Il silenzio inadempimento non può, invece, configurarsi in presenza di posizioni giuridiche di diritto soggettivo, aventi ad oggetto un’utilità giuridico economica attribuita direttamente dal dato positivo, non necessitante dell’intermediazione amministrativa per la sua acquisizione al patrimonio giuridico individuale della parte ricorrente. 
In particolare, l’azione avverso il silenzio “presuppone la sussistenza di posizioni d interesse legittimo (da tutelare dall’inerzia dell’amministrazione) e non già di diritto soggettivo. Tantomeno il procedimento avverso il silenzio può essere attivato per ottenere la tutela di diritti di credito nei confronti della Pubblica Amministrazione” (Cons. St., sez. IV, 27 marzo 2018, n. 1904). 
​​​​​​​Come precisato da questo Consiglio, "la fattispecie del del c.d. "silenzio-inadempimento" riguarda le ipotesi in cui, di fronte alla formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato, costituente atto iniziale di una procedura amministrativa normativamente prevista per l'emanazione di una determinazione autoritativa su istanza di parte, l'Amministrazione, titolare della relativa competenza, omette di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge; di conseguenza, l'omissione dell'adozione del provvedimento finale assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) solo nel caso in cui sussisteva un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico; presupposto per l'azione avverso il silenzio è, dunque, l'esistenza di uno specifico obbligo (e non di una generica facoltà o di una mera potestà) in capo all'amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica e differenziata del ricorrente" ((Cons. St., sez. IV, n. 5417 del 2019). 
I presupposti per l'attivazione del rito sono dunque sia l'esistenza di uno specifico obbligo di provvedere in capo all'amministrazione, sia la natura provvedimentale dell'attività oggetto della sollecitazione: il rito previsto dagli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo rappresenta infatti sul piano processuale lo strumento rimediale per la violazione della regola dell'obbligo di agire in via provvedimentale sancita dall'art. 2, l. n. 241 del 1990” (Cons. St., sez.  III, 1 luglio 2020, n. 4204).

L’obbligo di provvedere, peraltro, non può considerarsi assolto mediante l’adozione di atti meramente interlocutori, finalizzati a stimolare il contraddittorio infraprocedimentale, per propria natura non idonei a manifestare la volontà dispositiva dell’ente procedente e, dunque, a configurare una decisione provvedimentale sulle questioni oggetto del procedimento (Cons. St., sez. V, 16 ottobre 2013, n. 5040). 
​​​​​​​L’insussistenza di un obbligo di provvedere o l’avvenuta conclusione del procedimento con un atto espresso ostano, dunque, all’accoglimento del ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a.