Modifica delle condizioni contrattuali di telefonia mobile solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto

• Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2020, n. 1529 – Pres. Santoro, Est. Lopilato

Telecomunicazione – Telefonia mobile - Contratto – Modifica – Motivazione specifica – Necessità.

           L’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi (1).

(1) Ha ricordato la Sezione che lo ius variandi costituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto. Si tratta di un diritto che è esercitato mediante un negozio unilaterale recettizio di secondo grado che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide ovvero anche un’efficacia dichiarativa, con svolgimento interno di tipo specificativo.

Nell’ambito dei contratti di diritto comune, caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di tendenziale eguaglianza, esistono alcune norme che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto. A titolo esemplificativo: i) rientra nella prima tipologia di efficacia, l’art. 1664 cod. civ., il quale dispone che l’appaltatore può pretendere la revisione del compenso pattuito nella misura in cui sia aumentato il costo dei materiali e della mano d’opera per effetto di circostanze imprevedibili; ii) rientra nella seconda tipologia di efficacia l’istruzione che il mandante fornisce al mandatario (art. 1711, comma 2, cod. civ.).

Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.

Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto stesso di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio. In particolare, tali condizioni sono normalmente connesse all’esigenza di gestire sopravvenienze che si possono verificare durante la fase di attuazione del rapporto contrattuale, per riequilibrare il contenuto negoziale con finalità manutentive dello stesso. Si tratta di limiti che evitano anche che la clausola negoziale possa essere ritenuta nulla per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.

Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). La buona fede ha una funzione non sono di integrazione delle lacune contrattuali ma anche di correzione delle modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di condotta della correttezza. In questa prospettiva, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità confliggenti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, con conseguente operatività del rimedio dell’exceptio doli generalis finalizzato a bloccare l’efficacia del potere stesso.

Nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.

Con riferimento ai contratti di telefonia la Sezione ha affermato che occorre accertare se esistano disposizioni di collegamento tra parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.

Sul piano interno, era prevista una espressa norma di collegamento costituita dall’art. 70, d.lgs. n. 259 del 2003 che disponeva che «rimane ferma l'applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori». Tale norma è stata abrogata dall'art. 49, comma 1, lett. f), d.lgs. 28 maggio 2012, n. 70, a decorrere dal 1° giugno 2012, ai sensi di quanto disposto dall’art. 82, comma 1, del medesimo decreto. Tale decreto n. 70 del 2012 è stato adottato per dare attuazione, tra l’altro, alla direttiva 2009/136 Ce.

Sul piano europeo, l’art. 1, par. 4, della direttiva 4. 22/2002/Ce, come modificato dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2009/136 Ce, stabilisce che «le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/Cee e 97/7/Ce, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario».

Dalla lettura coordinata delle norme nazionali ed europee risulta come la ragione dell’abrogazione dell’ultimo inciso dell’art. 70 del Codice sia dipesa dalla volontà del legislatore di dare attuazione a quanto sancito a livello europeo con la introduzione della riportata una norma generale, inserita nella direttiva n. 22, di coordinamento tra parte generale e speciale di tutela delle parti deboli. Per quanto tale norma non sia stata poi recepita a livello interno ciò non esclude che, all’esito di una interpretazione conforme, il diritto interno deve essere inteso nel senso che la disposizione dell’art. 70 non esclude che si applichino anche le disposizioni generali contenute nel Codice del consumo.

In particolare, per quanto rileva in questa sede, deve ritenersi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.

Chiarito ciò, deve, comunque, rilevarsi come, anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza