Limiti al sindacato della verifica dell'interesse culturale dei beni ai fini del vincolo di tutela

• Cons. St., sez. I, 30 novembre 2020, n. 1958 - Pres. Torsello, Est. Neri

Beni culturali - Dichiarazione di interesse culturale – Verifica – Discrezionalità tecnica – Sindacabiità – Limiti. 

   La verifica, rimessa all’amministrazione competente, dell'interesse culturale dei beni ai fini del vincolo di tutela è espressione di discrezionalità tecnica ed è pertanto censurabile solo per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero se fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti  (1). 


 

(1) La giurisprudenza amministrativa, chiamata ad esprimersi in ordine al potere dell’amministrazione di valutare l’interesse culturale dei beni ai fini del vincolo di tutela (paesaggistico, monumentale, archeologico ecc. …), ha avuto modo di affermare che detto potere “è espressione di ampia discrezionalità tecnico-specialistica; ed è pertanto tendenzialmente insindacabile innanzi dal giudice amministrativo, se non per eccesso di potere per intrinseca illogicità o travisamento dei fatti indotto da uno o più errori obiettivamente rilevabili, quali gli errori di calcolo (matematico, topografico, antropometrico) e/o gli errori nell'applicazione di regole mutuate da scienze esatte (matematica, geometria, geologia, biologia, chimica, fisica, ecc.) o di regole sulle quali si basano discipline applicative di queste ultime” (C.g.a., sez. giur., 2 marzo 2020, n. 145).
Nello stesso senso, ossia della natura discrezionale dell’apprezzamento, anche la giurisprudenza del Consiglio Stato: lo stato di parziale distruzione o di cattiva manutenzione o conservazione di un bene non osta alla dichiarazione di interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante ai sensi dell'art. 10, d.lgs. n. 42 del 2004 (Codice dei beni culturali), restando rimesso all'apprezzamento discrezionale dell'Amministrazione preposta all'imposizione e gestione del vincolo la valutazione dell'idoneità delle rimanenze ad esprimere il valore che si intende tutelare (Cons. Stato, sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3560).
La valutazione che compie l’Autorità in ordine al valore culturale del bene da sottoporre a tutela è, dunque, una valutazione discrezionale, si tratta, in particolare, della discrezionalità tecnica sulla quale è utile fare qualche breve cenno.
Dottrina e giurisprudenza hanno da qualche tempo stabilito che con tale concetto s’intende fare riferimento al tipo di valutazione che viene posta in essere dalla pubblica amministrazione quando l’esame di fatti o situazioni deve essere effettuato mediante ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico. L’amministrazione è chiamata, infatti, molto spesso all’applicazione di regole che non appartengono al diritto, ma che sono proprie di scienze tecniche, quali ad esempio la medicina, la biologia, la fisica, l’ingegneria.
Il rapporto tra la norma giuridica e la disciplina scientifica si instaura, normalmente, attraverso un rinvio che la disposizione di legge compie alla norma tecnica e, molto spesso, a concetti giuridici indeterminati. Dall’applicazione della norma scientifica al caso di specie dipende l’adozione di un provvedimento amministrativo che può essere vincolato o discrezionale.
In alcuni casi, la valutazione tecnica è suscettibile di un controllo mediante regole scientifiche esatte e non opinabili (la gradazione alcolica di una bevanda o la quantità di stupefacente presente in una sostanza); altre volte, le regole tecniche sono frutto di scienze inesatte e, dunque, in essa emergono valutazioni opinabili (es. valutazione di un bene come bellezza paesistica).
Si parla di discrezionalità proprio per indicare che tali giudizi, ancorché compiuti alla stregua di regole della scienza e della tecnica, restano opinabili, ciò in quanto l’applicazione della norma tecnica non determina un risultato univoco, posto che molte discipline tecniche e scientifiche non sono scienze esatte.
Occorre chiarire però che l’opinabilità del risultato è cosa diversa sia dalla discrezionalità amministrativa sia dalla scelta che afferisce al merito amministrativo, scelta quest’ultima che non può essere sindacata dal giudice amministrativo se non nelle ipotesi tassative di giurisdizione di merito previste dall’art. 134 c.p.a.
Originariamente non si distingueva tra discrezionalità amministrativa e tecnica; solo in seguito autorevole dottrina ha chiarito l’ontologica diversità della discrezionalità tecnica da quella amministrativa: quest’ultima implica una decisione che manca nella discrezionalità tecnica che è, invece, accertamento e/o valutazione di un fatto alla stregua di una regola scientifica.
La discrezionalità tecnica si riferisce, infatti, al momento conoscitivo ed implica un giudizio e non una scelta, non manifestazione di volontà, che può tuttavia giungere in un momento successivo.
Detto ciò, è altresì evidente che la discrezionalità tecnica sia cosa distinta dall’accertamento tecnico, che si riferisce a dati che possono essere acquisiti in modo certo e indubbio (come le misure di un fondo, la gradazione alcoolica di un liquore); in questi casi, si comprende, mancano una valutazione ed un giudizio.
Quanto al sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica, occorre ricostruirne brevemente lo sviluppo.
In origine la discrezionalità tecnica era equiparata al merito e, pertanto, si riteneva insindacabile; ciò rendeva particolarmente difficile la tutela giurisdizionale in tutti quei casi in cui la scelta amministrativa era preceduta da valutazioni tecniche fondate su scienze non esatte; l’impossibilità per il giudice amministrativo di sostituire il proprio giudizio alla valutazione discrezionale aveva l’effetto di comprimere le esigenze di tutela del privato. Questo perché, all’epoca, il giudice amministrativo era considerato “giudice dell’atto” e doveva limitarsi a controllarne la legittimità, senza poter esprimere il giudizio tecnico che la legge assegnava all’Amministrazione.
Successivamente, il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica venne ammesso entro i limiti del sindacato della discrezionalità amministrativa.
Ancora dopo, grazie all’opera della giurisprudenza amministrativa (a partire da Cons.  Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601), il sindacato giurisdizionale sugli accertamenti tecnici è stato svolto in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo.
Non è, quindi, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.
A ciò si è aggiunto il profondo mutamento che ha vissuto il processo amministrativo per effetto della l. n. 205 del 2000 che ha introdotto, tra l’altro, la consulenza tecnica nel processo amministrativo (oggi disciplinata all’art. 63, comma 4, c.p.a.).
Con questo tipo di sindacato, il giudice non si avvale solo di massime di esperienza, ma di regole e conoscenze tecniche, appartenenti alla medesima scienza specialistica ed ai modelli professionali applicati dall’Amministrazione nel caso concreto, anche attraverso l’ausilio di un consulente.
Ammesso, in linea di principio, questo sindacato, detto intrinseco, si è posto il problema della sua intensità. La dottrina e la giurisprudenza amministrativa hanno così introdotto un’ulteriore distinzione sul tipo di sindacato esercitabile. Da un lato, il sindacato forte che comporta la prevalenza della valutazione tecnica sviluppata nel processo su quella effettuata dall’autorità amministrativa ed è pertanto un sindacato che può arrivare a sostituire la valutazione fatta dall’amministrazione con quella del giudice; dall’altro, il sindacato debole, diretto a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono inattendibili in ragione della violazione delle corrispondenti “regole tecniche”; qui il giudice deve limitarsi alla verifica della corrispondenza della valutazione alle regole tecniche, della completezza dell’istruttoria e della congruenza della motivazione, senza poter sostituire la propria valutazione tecnica a quella effettuata dalla P.A.
Com’è noto, l’orientamento maggioritario della giurisprudenza propende per la teoria del sindacato intrinseco debole, in cui il sindacato del giudice amministrativo non è sostitutivo.
È tuttavia vero che, più di recente, la contrapposizione tra sindacato forte e sindacato debole è stata superata dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui il controllo giurisdizionale, "al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo" (Cons. Stato, sez. III, 25 marzo 2013, n. 1645), senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi "la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato" (Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4872).
​​​​​​​Oggi, in sintesi, posto che il ricorso a criteri di valutazione tecnica, in qualsiasi campo, non offre sempre risposte univoche, ma costituisce un apprezzamento non privo di un certo grado di opinabilità, il sindacato del giudice amministrativo, essendo pur sempre un sindacato di legittimità e non di merito, è limitato al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di quello di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero se fondato su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti. Così, ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2020, n. 2442, afferma che “le valutazioni delle offerte tecniche da parte delle Commissioni di gara sono espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo poi che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti”. ​​​​​​​