L’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali non ricomprende le condanne per reati estinti

• Tar Molise 25 luglio 2019, n. 259 – Pres. Silvestri, Est. Luce

Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Precedenti penali per reati dichiarati estinti – Omessa dichiarazione – Art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non può essere disposta l’esclusione dalla gara – Obbligo dichiarativo – Non sussiste  

           In sede di gara pubblica, l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara (1). 

(1) Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761; id., sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392

Ha chiarito il Tar che, se pure il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art 80, comma 3, del vigente Codice dei Contratti prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione: l’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze, cioè, priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.  

Ha aggiunto il Tar che, se ciò è vero, allora deve anche ritenersi che l’operatore economico non sia tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante - per espressa previsione normativa - non potrebbe giammai prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso che di specie, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.  

Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore. 

Rilevando, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso, il Tar ha affermato che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.