Intensità del sindacato del giudice amministrativo sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

• Cons. St., sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990 – Pres. Santoro, Est. Simeoli

Concorrenza – Mercato rilevante - Intese restrittive - Poteri del giudice – Individuazione.

         Gli elementi descrittivi del divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione oggettiva di “fatto storico” accertabile in via diretta dal giudice, e non di fatto “mediato” dall’apprezzamento dell’Autorità; per questi motivi, il giudice non deve limitarsi a verificare se l’opzione prescelta da quest’ultima rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili che possono essere date a quel problema alla luce delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto, bensì deve procedere ad una compiuta e diretta disamina della fattispecie; la sussunzione delle circostanze di fatto nel perimetro di estensione logica e semantica dei concetti giuridici indeterminati (ad esempio, quella del “mercato rilevante”) è una attività intellettiva ricompresa nell’interpretazione dei presupposti della fattispecie normativa, in quanto il tratto “libero” dell’apprezzamento tecnico si limita qui a riflettere esclusivamente l’opinabilità propria di talune valutazioni economiche. Lo dimostra il fatto che, nelle azioni risarcitorie c.d. stand alone (ossia non precedute da una decisione dell’Autorità), il giudice civile ‒ sia pure ai fini risarcitori ‒ è chiamato a verificare direttamente ed in prima persona i presupposti dell’illecito, senza che occorra alcuna intermediazione di potere pubblico. La tutela giurisdizionale, per essere effettiva e rispettosa della garanzia della parità delle armi, deve dunque consentire al giudice un controllo penetrante attraverso la piena e diretta verifica della quaestio facti sotto il profilo della sua intrinseca verità, anche rispetto agli elementi controvertibili in senso epistemologico. Rispetto alla fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati dell’illecito antitrust, il giudice amministrativo è chiamato ad un sindacato, non di astratta “attendibilità”, bensì di “maggiore e preponderante attendibilità” della valutazione complessa prescelta dall’Autorità rispetto alla ricostruzione alternativa opposta dall’impresa sanzionata (1). 

(1) Secondo la Sezione, la descritta modalità di sindacato sulle sanzioni antitrust non può essere ritenuta lesiva dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.
La sentenza n. 6 del 2018 della Corte Costituzionale - proseguendo nella direzione già tracciata dalle sentenze n. 204 del 2004 e n. 77 del 2007 - ha affermato che: «[l]’“eccesso di potere giudiziario”, denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici. Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”». La Consulta ha, in questi termini, ritenuto non conforme a Costituzione l’interpretazione “evolutiva” e “dinamica” del concetto di giurisdizione, che consentirebbe alla Corte di Cassazione di sindacare non solo le norme che individuano «i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale», ma anche quelle che stabiliscono «le forme di tutela» attraverso cui la giurisdizione si estrinseca.
Dalla giurisprudenza costituzionale sembra evincersi che, attraverso l’eccesso di potere giurisdizionale, non sia possibile contestare davanti alla Corte di Cassazione le caratteristiche strutturali e gli effetti del sindacato di legittimità compiuto dal Consiglio di Stato, privando quest’ultimo della prerogativa ‒ costituzionalmente tutelata ‒ di definire il regime degli atti amministrativi (anche nei suoi confini con il merito). L’eccesso di potere giurisdizionale ai danni dell’Amministrazione sembra quindi configurabile solo in caso di superamento dei limiti dell’attività integrativa del giudice amministrativo, qualora si risolva nella enucleazione di criteri extralegali di integrazione del diritto positivo (preordinati alla valutazione dell’operato della pubblica amministrazione) del tutto incompatibili con le direttrici di valore espresse dall’ordinamento generale.
Su queste basi – nel doveroso rispetto delle prerogative della Corte di Cassazione ed in una prospettiva di leale collaborazione istituzionale – deve ritenersi che uno “sconfinamento” dai limiti esterni della giurisdizione amministrativa non sia predicabile quando - come accade nel caso in discussione - si tratti semplicemente di fissare il significato della fattispecie normativa sanzionatoria ad opera del giudice chiamato alla sua interpretazione.