Immediata impugnazione dell’ammissione di due concorrenti per collegamento sostanziale

• Tar Catania, sez. I, 2 marzo 2017, n. 420 – Pres. Vinciguerra, Est. Barone

Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione alla gara di imprese in collegamento sostanziale – Censura dedotta in sede di impugnazione dell’aggiudicazione  - Art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. – Irricevibilità del ricorso. 

    E’ irricevibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di procedura negoziata con avviso di preinformazione, nel quale si censura l’omessa esclusione di due concorrenti in ragione della presunta sussistenza di un collegamento sostanziale, la cui ammissione, all'esito della fase di verifica della documentazione e della valutazione dei requisiti soggettivi, era stata regolarmente pubblicata sul profilo del committente alla sezione relativa a bandi di gara e contratti, come prescritto dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33; trovando applicazione l’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., introdotti dall’art. 204, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’ammissione dei due ricorrenti avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente e non unitamente all’aggiudicazione (1).

(1) Ha chiarito il Tar che la previsione di un rito ad hoc per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Cons. St., comm. spec., 1 aprile 2016, n. 855), poiché pone un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.

In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.

La norma oltre ad avere natura evidentemente processuale e quindi applicabile ad una controversia introdotta successivamente all’entrata in vigore (Tar Reggio Calabria 23 luglio 2016, n. 829) è regolata dalla contestuale operatività del meccanismo di pubblicazione specificamente previsto dall’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicazione delle esclusioni e delle ammissioni sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) e in tal senso si è espresso anche Cons. St., sez III, 25 novembre 2016, n. 4994 che ha ritenuto inapplicabile il rito di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. anche in ragione dell’inoperatività, in quella fattispecie, delle forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti (“In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito”).