Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una società per azioni e incompatibilità dei progettisti

• Tar Valle d’Aosta, ord. caut., 11 luglio 2017, n. 21 – Pres. Migliozzi, Est. Flaim

Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei contratti – Giurisdizione giudice amministrativo. 

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Responsabile team progettazione coincidente con professionista che ha redatto il progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità. 

        Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto di “lavori”, affidati da una società per azioni con procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, tramite risorse regionali, essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto <comunque tenuto> nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett, e, punto 1, c.p.a. (1). 

        È illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante (2).

(1) Ha chiarito il Tar che per definire la sussistenza dell’obbligo ex lege (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18 aprile 2016, n. 50, che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.

In particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di “lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).

Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d.

Il Tar ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di sussistenza di una duplice condizione (che deve essere riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino 1 milione di euro e che siano “sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari “settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1 contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce, invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”) . 

(2) Ha ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonchè ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).

Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.

Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.