Disciplina applicabile in caso di bando pubblicato nella Gazzetta della Comunità europea nella vigenza del vecchio Codice degli appalti e nella Gazzetta della Repubblica italiana nella vigenza del nuovo Codice dei contratti

• Tar Bologna, sez. II, 26 ottobre 2016, n. 883 - Pres. Mozzarelli, Est. Messina

Gara - Disciplina applicabile - Nuovo o vecchio Codice dei contratti - Riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta della Comunità europea o su quella della Repubblica italiana - Individuazione.

     Nel caso di bando di gara pubblicato nella Gazzetta della Comunità europea nella vigenza del vecchio Codice degli appalti e nella Gazzetta della Repubblica italiana nella vigenza del nuovo Codice dei contratti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, alla gara si applica la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50, avendo la prima pubblicazione mera valenza accessoria della seconda.

Il Tar Bologna, dopo aver ricordato che il  nuovo Codice disciplina la pubblicazione dei bandi a livello nazionale nell’art. 73,  ha affermato che due sono le tesi che potrebbero sostenersi:

a) la prima, secondo cui fino all’entrata in vigore del regolamento volto a disciplinare le modalità di pubblicazione dei bandi sulla piattaforma telematica dell’ANAC continuano ad applicarsi i principi elaborati in relazione all’art. 66, comma 8, del vecchio Codice, dovendosi fare applicazione del comma 11 dell’art. 216 del nuovo Codice, secondo il quale «Fino alla data indicata nel decreto di cui all'articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data (omissis) … gli effetti giuridici di cui al comma 5 del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale»;

b) la seconda, a tenore della quale il comma 11 dell’art. 216 del nuovo Codice non prevede la pubblicazione in GURI come centrale e la data di pubblicazione utile ai fini della validità del bando è una qualunque pubblicazione, come per altro affermato in un comunicato ANAC dell’11 maggio 2016.

Ad avviso del Tar Bologna proprio l’avvenuta pubblicazione del bando in GUCE sotto la vigenza del vecchio Codice dei contratti comporta che il principio cui far riferimento al fine di stabilire a quale tipo di pubblicazione agganciare la produzione degli effetti giuridici è la norma del vecchio Codice, ovvero l’art. 66, comma 8, del medesimo, che riconnette alla pubblicazione in GURI la produzione di effetti giuridici in ambito nazionale.

Inoltre, è dirimente la considerazione che, secondo la proposizione finale del comma 4 dell’art. 73, d.lgs. n. 50 del 2016, fino alla data indicata nel decreto previsto dal medesimo comma si applica l'art. 216, comma 11, che chiaramente riconnette la produzione di effetti giuridici in ambito nazionale alla pubblicazione in GURI fino alla predetta data, poiché fino alla stessa data gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella GURI, serie speciale relativa ai contratti.

Stabilito, quindi, alla luce delle premesse su esposte, che la pubblicazione rilevante ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla fattispecie, in quanto vigente a tale momento, è esclusivamente quella nella GURI, la gara in questione non poteva non essere disciplinata dal nuovo testo del Codice dei contratti.