angle-left Dies a quo per impugnare le esclusioni dalla gara - Soccorso istruttorio in caso omesso deposito di una valida cauzione provvisoria

Dies a quo per impugnare le esclusioni dalla gara - Soccorso istruttorio in caso omesso deposito di una valida cauzione provvisoria

  • Tar Napoli, sez. IV, 28 agosto 2018, n. 5292 - Pres. Pappalardo, Est. Cavallo

  • Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione di ammissioni e esclusioni – Dies a quo – Individuazione.

    Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Valida cauzione provvisoria – Deposito - Omissione – Esclusione dalla gara – Obbligo di soccorso istruttorio – Non sussiste.

            Nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima (1).

            Non può essere attivato il soccorso istruttorio in caso di omesso deposito di una valida cauzione provvisoria, e ciò in quanto la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che al comma 1, stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” (2).

    (1) Tar Napoli, sez. VIII, 18 gennaio 2018, n. 394

    Ha chiarito il Tar che l’onere di ordinaria di diligenza nell’acquisire la documentazione da parte del soggetto interessato all’impugnazione della procedura non può prevalere sugli obblighi imposti appositamente dal legislatore in capo alla stazione appaltante. Vale a dire, in conclusione, che la comunicazione “ufficiale” in seduta pubblica delle imprese le cui offerte sono ammesse al prosieguo della procedura non può sortire l’effetto di surrogare tale avviso agli incombenti di cui all’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 pur se avvenuta alla presenza dei rappresentanti dell’impresa che successivamente agisce in giudizio, anche in ragione del fatto che se dalla irrituale enunciazione resa in sede di seduta di gara si facesse derivare in capo alle concorrenti l’onere di accedere agli atti della procedura onde procedere alla contestazione del provvedimento di ammissione (o di esclusione), si finirebbe con l’eludere il sistema disegnato dalla norma che impone alla Stazione appaltante di rendere disponibili, come descritto, i relativi atti.

    (2) Ha precisato il Tar che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa, ma certamente non consentendosi la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “ essenziale”.

    In sintesi, non può utilizzarsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6078; id. 11 dicembre 2017, n. 5826). Un significativo ausilio interpretativo all’istituto nella sua nuova versione successiva all’aggiornamento delle Direttive europee è dato dalla sentenza della Corte giustizia comm. UE, sez. VIII, 28 febbraio 2018, n. 523, la quale, nell’evidenziare che il soccorso istruttorio di cui all’art. 51 della direttiva 2004/18 si limita a prevedere la semplice possibilità, per l'amministrazione aggiudicatrice, di invitare coloro che presentano un'offerta nell'ambito di una procedura di gara d'appalto a integrare o a chiarire la documentazione da fornire in sede di valutazione delle condizioni di ricevibilità della loro offerta, che dimostri la loro capacità economica e finanziaria e le loro conoscenze o capacità professionali e tecniche, e nel precisare che la Direttiva non specifica le modalità o le condizioni in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire, al pt. 48 sancisce che “quando si avvalgono della facoltà prevista all'art. 51 della direttiva 2004/18, gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l'effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell'Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità”. 

    “Il meccanismo del soccorso istruttorio infatti non può essere interpretato nel senso di consentire all'Amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni della legge di gara, devono portare all'esclusione dell'offerente, dovendo l'Amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v. in tal senso: Corte giustizia comm. UE 6 novembre 2014, in C-42/13, Cartiera dell'Adda; id. 10 novembre 2016, in C-199/15 Ciclat, C-199/15; id. 10 ottobre 2013, in C-336/12, Manova; id. 11 maggio 2017, in C-131/16, Archus e Gama), né può agevolare un solo concorrente il quale presenta così una nuova offerta (Corte giustizia comm. UE 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C-599/10, pt. 40; id., 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama, punto 31).”

    Inoltre, rileva la Corte, “conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell'Unione e cui l'aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri deve conformarsi, come risulta sia dal considerando 9 della direttiva 2004/17 sia dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le misure adottate dagli Stati membri non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C-213/07, pt. 48 e 61; id. 19 maggio 2009, C-538/07, Assitur, pt. 21 e 23; id. 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantonie Consorzio stabile edili, pt. 33, nonché 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, punto 29)”.


    Anno di pubblicazione:

    2018

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Soccorso istruttorio

    Processo amministrativo, Rito appalti

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri