angle-left Decorrenza del termine per impugnare l’ammissione di un concorrente alla gara - Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali da parte di ciascun componente il raggruppamento temporaneo di imprese

Decorrenza del termine per impugnare l’ammissione di un concorrente alla gara - Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali da parte di ciascun componente il raggruppamento temporaneo di imprese

  • Tar Valle d’Aosta 23 aprile 2019, n. 22 – Pres. Migliozzi, Est. Soricelli

  • Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione – Dies a quo – Individuazione.

    Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese – Albo Nazionale Gestori Ambientali - Iscrizione - Da parte di ciascun componente il raggruppamento temporaneo di imprese – Necessità - Limiti

            Il termine di impugnazione di esclusioni e ammissioni (ma il problema si pone chiaramente soprattutto per le ammissioni che di regola non sono specificamente motivate – a differenza delle esclusioni – e le cui cause di illegittimità di regola non sono conoscibili dagli altri concorrenti se non quando essi sono posti nelle condizioni di conoscere la documentazione che correda la istanza di partecipazione) non può farsi decorrere sic et simpliciter dalla pubblicazione sul profilo del committente del verbale della seduta che reca esclusioni e ammissioni (salvo che sia pubblicata anche la documentazione amministrativa presentata dai concorrenti) bensì, come stabilito dall’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 “dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione” (1).

            Tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo dì imprese, partecipanti ad una gara per l’affidamento di lavori compresi nella categoria OG 12, devono essere in possesso dell’iscrizione  all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, quale requisito di natura soggettiva, ma, in coerenza con il predetto istituto, è consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12 (2).

     

    (1) Il Tar ha ricordato l’art. 29, comma 1, periodi secondo terzo e quarto, d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono letteralmente che “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' art. 120, comma 2-bis, c.p.a., sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'art. 5-bis, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, c.p.a. decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

    A sua volta l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. prevede che l’impugnazione di esclusioni e ammissioni vada proposta nel termine di trenta giorni “decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici”.

    Come si vede le due previsioni non sono perfettamente coordinate, perché la prima (cioè quella dell’articolo 29) è stata inserita nel codice degli appalti dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, mentre la seconda, cioè quella del c.p.a., è stata introdotta all’interno di quest’ultimo dal d.lgs. n. 50 del 2016; in altri termini il legislatore che nel 2017 ha modificato il codice degli appalti (inserendo le previsioni in punto di comunicazione della pubblicazione nel sito web e di decorrenza dell’impugnazione dalla data di concreta disponibilità degli atti, corredati di motivazione) non ha coordinato queste nuove previsioni con quella del comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. che rifletteva l’originario testo dell’articolo 29.

    È chiaro però che, data anche la posteriorità delle modifiche all’art. 29, nell’opera di coordinamento è necessariamente a quest’ultimo che occorre dare la prevalenza.

    Ha quindi affermato il Tar che la mera pubblicazione di esclusioni e ammissioni infatti di regola non garantisce la “concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione”, come richiede l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 o, meglio, il più delle volte la pubblicazione sarà sufficiente per le esclusioni, dato che esse recano la motivazione e l’interessato ovviamente conosce la documentazione amministrativa che correda la sua istanza di partecipazione, ma non per le ammissioni, perché normalmente l’ammissione si basa su una mera presa d’atto del possesso dei requisiti richiesti e colui che sarebbe legittimato alla impugnazione – che ovviamente non conosce la documentazione amministrativa presentata dagli altri concorrenti – perché possa dirsi integrata la concreta disponibilità dell’atto corredato da motivazione ha bisogno di conoscere tale documentazione.

    Come sottolineato in un recente precedente del Consiglio di Stato (sez. V, 27 dicembre 2018, n. 7256), “la concreta disponibilità dalla quale è fatto ora decorrere il termine di impugnazione è nozione diversa dalla piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.; il legislatore, infatti, con detta formula, ha inteso riferirsi al momento in cui l’impresa è venuto in possesso dell’atto – perché comunicatole ovvero pubblicato con il suo intero contenuto o, ancora, in mancanza dell’uno e dell’altro, ottenuto mediante accesso ai documenti – e ne ha compreso l’effettiva illegittimità; la “piena conoscenza”, invece, è conseguita per acquisizione della notizia della lesione prodotta da un provvedimento amministrativo alla propria posizione soggettiva, anche a prescindere dalla conoscenza del contenuto dell’atto”. Nella medesima direzione si è espressa ancor più di recente la Corte di Giustizia europea con l’ordinanza 14 febbraio 2019 secondo cui la decadenza prevista dalla normativa italiana richiede che i termini prescritti per proporre ricorso “inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione” che in concreto lamenta sicchè le previsioni dell’art. 120 c.p.a. risultano compatibili con il diritto europeo “a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata”.

     

    (2) Il Tar ha ricordato quanto precisato dall’Anac  nella delibera n. 498 del 10 maggio 2017, secondo cui “nel confermare che l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali costituisce un requisito di natura soggettiva, che tutte le imprese in ATI devono possedere, quanto alle classi e categorie di iscrizione richieste nel bando, si osserva quanto segue. Come emerge dalla disciplina di riferimento (art. 212, d.lgs. n. 152 del 2006 e d.m. n. 140 del 2010), l’iscrizione al predetto Albo è articolata in “categorie” corrispondenti al settore di attività dell’impresa, e “classi” relative alla popolazione complessivamente servita, alle tonnellate annue di rifiuti gestiti, all’importo dei lavori di bonifica cantierabili (art. 8, d.m. n. 140 del 2010). Si tratta, quindi, di un’iscrizione basata, oltre che su requisiti di moralità (art. 10, d.m. n. 140 del 2010), anche su requisiti di idoneità tecnica e finanziaria (art. 11, d.m. n. 140 del 2010) inerenti la capacità di svolgere un determinato servizio/lavoro in ordine ai suindicati criteri di assegnazione delle “classi”. Consegue da quanto sopra, che in ossequio alle caratteristiche ed alle finalità dell’istituto del RTI, pur confermando la necessità che tutti i componenti del raggruppamento debbano essere in possesso dell’iscrizione all’Albo, quale requisito di natura soggettiva, in coerenza con il predetto istituto appare consentito alle imprese associate procedere al cumulo delle “classi” di iscrizione al fine di soddisfare i requisiti di esecuzione richiesi nel bando, in ragione dell’importo dei lavori che ciascuna di esse deve eseguire all’interno della categoria OG12.

    Tale interpretazione è conforme anche al principio del favor partecipationis, poiché di fatto consente una maggiore partecipazione alle gare d’appalto da parte delle piccole e medie imprese iscritte all’Albo ed operanti nel settore”.

    A sostegno di questa impostazione può anche richiamarsi la recente sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 27 marzo 2019, che ha affrontato una analoga problematica, sia pure relativa alla attestazione SOA, affermando il principio secondo cui in caso di raggruppamento temporaneo di imprese ogni componente del raggruppamento deve “coprire” con la propria attestazione la quota di lavori che si è impegnata a eseguire.


    Anno di pubblicazione:

    2019

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Raggruppamento temporaneo di imprese

    Processo amministrativo, Rito appalti

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri