Azione autonoma di risarcimento e “comportamento processuale diligente”

• Tar Lazio, sez. III, 9 novembre 2018, n. 10845 – Pres. De Michele, Est. Vallorani

Risarcimento danni – Azione risarcitoria autonoma - Comportamento processuale diligente – Art. 30, comma 3, c.p.a. – Elementi di valutazione – Individuazione.

          Nel caso di esperimento in via autonoma dell’azione risarcitoria ex art. 30, comma 3, c.p.a., il “comportamento processuale diligente” del danneggiato o del creditore, stante l’applicabilità della norma tanto nel campo delle obbligazioni contrattuali quanto nell’ambito dell’illecito aquiliano, ai sensi dell’art. 2056, comma 1, cod. civ., deve essere oggetto di una valutazione per stabilire se la proposizione dell’azione annullatoria avrebbe evitato il danno e se tale comportamento sarebbe stato esigibile (1).

(1) Ha chiarito il Tar che tale valutazione si articolata in due momenti: il primo, volto a stabilire se il comportamento processuale che in concreto è mancato (poiché il danneggiato ha agito soltanto per il risarcimento) sarebbe stato causalmente idoneo a diminuire o ad escludere il danno; il secondo, diretto a verificare se tale comportamento sia esigibile ovvero ecceda i limiti del più che apprezzabile sacrificio.

Il primo accertamento attiene al nesso di causalità e si connota come “giudizio prognostico di tipo controfattuale”, ovvero come giudizio ipotetico, diretto a verificare se una determinata condotta omissiva (azione di annullamento mai esperita o esperita, ma divenuta inammissibile o improcedibile) avrebbe evitato il danno. L’accertamento ha carattere probabilistico, dovendo valutarsi se – sulla base dei dati disponibili e dei fatti accertati dal Giudicante, nonché di una prognosi fondata sul criterio del “più probabile che non” – una o più delle voci di danno, per il risarcimento delle quali il danneggiato agisce, sarebbe stata evitata ovvero sarebbe stata di entità minore, nel caso in cui la domanda di annullamento fosse stata tempestivamente proposta dal medesimo.

A titolo esemplificativo, si può pensare in primo luogo al caso in cui l’omessa impugnazione del provvedimento si collochi in un momento in cui l’atto impugnabile (ma non impugnato) aveva già prodotto effetti in tutto o in parte irreversibili, con conseguente impossibilità per l’interessato di impedire il verificarsi di danni ormai prodottisi.

Quanto al secondo momento (valutazione della diligenza), il quale introduce un valutazione logicamente posteriore a quella, che afferisce al nesso causale e alla evitabilità del danno tramite l’azione processuale demolitoria, il Tar ha osservato che: l’uso nella norma dell’indicativo presente (“esclude”), non deve condurre l’interprete a risultati perentori ed obbligati (come se fosse scritto: “deve escludere”), omologando in tutto e per tutto l’omessa impugnazione a comportamento negligente, non conforme ai parametri civilistici, di cui agli articoli 1175 e 1375 cod. civ.. E’ evidente infatti che un automatismo, come quello sopra indicato, introdurrebbe di nuovo la cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”, rendendo impossibile qualsiasi risarcimento, senza previa impugnazione del provvedimento lesivo nei prescritti termini decadenziali.

Ha aggiunto il Tar che l’esclusione del risarcimento dei danni non investe automaticamente “tutti i danni evitabili” tramite l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (azione di annullamento in primis), ma “solo quei danni evitabili con l’ordinaria diligenza”, della quale possono costituire espressione anche gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento giuridico.