Applicazione della regola dell’offerta migliorativa ex art. 77, r.d. n. 827 del 1924

• Cons. St., sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537 – Pres. Corradino, Est. Veltri

Contratti della Pubblica amministrazione – Gara – Offerta migliorativa - Art. 77, r.d. n. 827 del 1924 – Applicabilità – Condizioni. 

         La regola dell’offerta migliorativa, prevista dall’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 ancora vigente anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, deve essere applicata nel rispetto della regola che primariamente governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l’obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo, a fortiori nei casi in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell’offerta migliorativa (1).  

(1) Ha preliminarmente ricordato la Sezione che l’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 (secondo cui “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all'asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l'ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell'art. 75 e all'ultimo comma dell'art. 76, la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario”) è disposizione normativa ancora vigente è ritenuta applicabile dall’Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando (parere n. 102 del 27 giugno 2012).  

Il citato art. 77, sia pur con riferimento alle “aste”, detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso. Siffatta disposizione è caratterizzata da un lessico non più in linea con l’attuale disciplina dei contratti pubblici passivi e comunque la stessa inevitabilmente risente della risalente disciplina generale dei contratti in cui essa contestualmente calata. Disciplina ben lontana dalle garanzie procedurali che contraddistinguono l’odierna procedura di evidenza pubblica; detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del codice appalti in ordine ad un’evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo, un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche ​​​​​​​