Alla Corte di Giustizia Ue gli oneri dei costi amministrativi sostenuti dall’Autorità per lo svolgimento delle competenze

• Cons. St., sez. VI, ord., 13 maggio 2019, n. 3109 - Pres. Santoro, Est. Toschei

Autorità amministrative indipendenti - Costi amministrativi - Sostenuti dall’Autorità per lo svolgimento delle competenze – Spese poste a carico dei soggetti autorizzati ai sensi della direttiva 2002/20/CE – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.

Autorità amministrative indipendenti - Costi amministrativi - Rendiconto annuo – Momento della pubblicazione e modifiche - Direttiva 2002/20/CE – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.

     E’ rimessa alla Corte di Giustizia ue la questione se l’art. 12 della direttiva 2002/20/CE, paragrafo 1, lett. a), osta ad una norma nazionale che pone a carico dei soggetti autorizzati ai sensi della direttiva stessa i costi amministrativi complessivamente sostenuti dalla Autorità nazionale di regolamentazione per l’organizzazione e lo svolgimento di tutte le funzioni, comprese quelle di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie, attribuite all’Autorità nazionale di regolamentazione dal quadro europeo delle comunicazioni elettroniche (di cui alle direttive 2002/19/CE,2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE); ovvero se le attività indicate nell’art. 12, par. 1, lett. a), della direttiva 2002/20/CE si esauriscono nella attività di “regolazione ex ante” svolta dall’Autorità nazionale di regolamentazione

E’ rimessa alla Corte di Giustizia ue la questione se l’art.12, paragrafo 2, della direttiva 2002/20/CE si interpreta nel senso che il rendiconto annuo dei costi amministrativi dell’Autorità nazionale di regolazione e dei diritti riscossi: a) può essere pubblicato successivamente alla chiusura dell’esercizio finanziario annuale, secondo le leggi nazionali di contabilità pubblica, nel quale sono stati riscossi i diritti amministrativi; b) consente all’ANR di apportare le “opportune rettifiche” anche con riferimento ad esercizi finanziari non immediatamente contigui (2).

(1) La Corte di giustizia UE (con ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 5 aprile 2012 n. 3133), nelle cause C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12, EU:C:2013:495, era stata chiamata a fornire l’interpretazione autentica e vincolante delle disposizioni europee dettate per le “autorità nazionali di regolamentazione” – con particolare riguardo al settore della comunicazione elettronica – nella parte in cui prevedono l’obbligo, da parte degli Stati membri, di garantire loro indipendenza e imparzialità, assicurando la separazione tra funzioni di regolamentazione e funzioni operative nonché il rispetto del principio di sostanziale autofinanziamento. La Ottava sezione della Corte, con la decisione del 18 luglio 2013, rispose nel senso che l’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla disciplina di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, ai sensi della quale le imprese che prestano servizi o reti di comunicazione elettronica sono tenute a versare un diritto destinato a coprire i costi complessivamente sostenuti dall’autorità nazionale di regolamentazione e non finanziati dallo Stato, il cui importo è determinato in funzione dei ricavi realizzati da tali imprese, a condizione che tale diritto sia esclusivamente destinato alla copertura di costi relativi alle attività menzionate al paragrafo1, lettera a), di tale disposizione, che la totalità dei ricavi ottenuti a titolo di detto diritto non superi i costi complessivi relativi a tali attività e che lo stesso diritto sia imposto alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Ha chiarito la Sezione che scorrendo la motivazione della suddetta decisione si apprezza subito la circostanza che la Corte, nell’esporre le sue considerazioni ed osservazioni, non ha in nessun punto affrontato il tema (di centrale rilievo nei contenziosi qui all’esame di questo Consiglio) circa il contenuto e l’ampiezza delle attività di regolazione ex ante. Infatti (e nello specifico) al punto 38 della sentenza la Corte ha testualmente affermato che “Per quanto concerne i diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti per finanziare le attività dell’ANR per la gestione del regime di autorizzazione e per la concessione dei diritti d’uso, essi sono disciplinati dall’articolo 12 della direttiva autorizzazioni, al quale la direttiva 2009/140, menzionata dal giudice del rinvio, non ha apportato alcuna modifica”, per poi specificare al punto 38 che “Risulta dai termini dell’articolo 12, paragrafo 1, lettera a), della direttiva autorizzazioni che gli Stati membri possono imporre alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell’autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d’uso di radiofrequenze o di numeri, soltanto diritti amministrativi che coprono complessivamente i costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 6, paragrafo 2, di tale direttiva, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso e interconnessione”, per poi concludere al punto 39 nel senso che “Siffatti diritti possono coprire soltanto i costi che si riferiscono alle attività ricordate al punto precedente, i quali non possono comprendere altre voci di spesa”, ma ciò che più conta, non fornendo in definitiva elementi utili per delimitare o individuare, nello specifico, le tipologie di “attività” oggetto di finanziamento.

Analogamente a quanto si è appena rilevato con riferimento alla sentenza della Ottava sezione della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013, la Seconda sezione della medesima corte europea è tornata ad analizzare la compatibilità dell’ordinamento italiano di settore con riferimento al finanziamento delle ANR (ed in particolare dell’AGCOM) rispetto alle norme eurounitarie.

Il perimetro della questione rivolta alla Corte dal Consiglio di Stato (con ordinanza rimessione di questa Sezione 15 maggio 2015 n. 2475) si concentrava sul dubbio se all’Agcom (in qualità di ADR) fossero applicabili le norme in materia di contenimento e razionalizzazione delle spese pubbliche derivante, a seguito delle modificazioni introdotte dal d.l. 2 marzo 2012, n. 16 (convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44) e, in particolare, a causa della inclusione dell’Autorità nell’Elenco (delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3, l. 31 dicembre 2009, n. 196) per l’anno 2012 nonché dalla scelta del legislatore di assoggettare comunque tutte le autorità indipendenti alle disposizioni in materia di finanza pubblica e se tali disposizioni si ponessero o meno in contrasto con le norme europee (direttiva quadro 2002/21/CE, come modificata dalla direttiva 2009/140/CE e direttiva autorizzazioni 2002/20/CE) che prevedono l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione del settore della comunicazione elettronica.

Con sentenza 28 luglio 2016, causa C-240/15, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 3 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009 e l’art. 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che assoggetta un’autorità nazionale di regolamentazione, ai sensi della direttiva 2002/21, come modificata dalla direttiva 2009/140, a disposizioni nazionali applicabili in materia di finanza pubblica e, in particolare, a disposizioni sul contenimento e la razionalizzazione delle spese delle amministrazioni pubbliche, quali quelle di cui al procedimento principale. Ancora una volta però la Corte nulla ha affermato con riguardo al contenuto della espressione di “attività di regolazioneex ante”, indicando a quale platea di attività e comportamenti l’espressione sia riferita.

Il giudice amministrativo nazionale, successivamente alla sentenza 18 luglio 2013, affrontando il tema del perimetro delle attività i cui costi “amministrativi” sono computabili ai fini del finanziamento dell’AGCOM da parte degli operatori economici ha ritenuto di poter trarre elementi valutativi da quella decisione, nonostante che, per quanto si è sopra riferito, in quella occasione il giudice europeo non avesse perlustrato tale profilo delle disposizioni di cui all’art. 12 della direttiva autorizzazioni, con il dovuto e necessario livello di approfondimento, anche perché non era stata specificamente sottoposta – ed in siffatti termini – la relativa questione.

Ed infatti il Tar Lazio, con la più volte richiamata, nei contenziosi qui in esame, sentenza della Terza sezione 30 dicembre 2016 n. 12880, ha ritenuto che la compatibilità del quadro normativo fosse stato completamente definito dalla Corte di giustizia nella predetta decisione, richiamando a conforto anche la sentenza di questo Consiglio n. 600/2015, affermando che la Corte abbia operato una piana equiparazione tra le attività elencate nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni e la “sola” attività di regolazione svolta dall’Autorità nazionale di regolazione.

Nella realtà tale equiparazione non può leggersi nella sentenza 18 luglio 2013 e non è un caso che la Commissione europea con la nota del 6 maggio 2015, avviando la procedura Eu Pilot 7563/15/CNCT, ha chiesto chiarimenti al governo italiano “anche” in merito all’impatto delle sentenze, in termini quantitativi, sul contributo dell’Autorità nonché alle modalità con le quali siano assicurate le adeguate risorse umane e finanziarie ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2002/21/CE.

Delineato come sopra il quadro del confronto contenzioso e dato conto dei dubbi di compatibilità tra la normativa nazionale e quella eurounitaria disciplinante il settore, la Sezione ritiene che non può non ritenersi pregiudiziale alla decisione dei diversi contenziosi qui riuniti – con ciò superando l’avviso contrario delle società parti appellate nei distinti giudizi qui in esame nel grado di appello – la rimessione alla corte di giustizia UE di alcune questioni interpretative ritenute assolutamente rilevanti, anche per effetto della procedura Eu Pilot 7563/15/CNCT avviata dalla Commissione.

Come è noto, ai sensi delle “raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate in GUUE del 20 luglio 2018, C 257/1, quando una questione è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tuttavia tenuto a presentare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale (v. articolo 267, terzo comma, TFUE), salvo qualora esista già una giurisprudenza consolidata in materia o qualora la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole dubbio.

Se nel caso in esame la natura di Giudice di ultima istanza del Consiglio di Stato è consolidata (cfr., ex multis, Corte giustizia UE, Grande sezione, 5 aprile 2016 n.689, Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016 n. 19 e Cass. civ. , Sez. un. , 4 febbraio 2014 n. 2403), la giurisprudenza europea in ordine alla norma in esame non risulta essersi puntualmente espressa con riferimento alle specifiche questioni connesse al perimetro applicativo delle attività dell’ADR (in questo caso l’AGCOM) rispetto alle quali deve riferirsi il finanziamento realizzato attraverso l’obbligo imposto agli operatori dei settori di riferimento di contribuire ad esso, tenendo conto delle indicazioni contenute nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni, non apparendo ancorabile ad alcuna indicazione espressa contenuta nella disciplina eurounitaria il riferimento alle sole attività di “regolazione ex ante”, come la giurisprudenza nazionale negli ultimi anni pare avere interpretato, restrittivamente, sul punto, sostenendo anche che tale interpretazione discendesse dalle indicazioni espresse dalla sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013, i cui contenuti sono stati sopra più volte (anche testualmente) riproposti.

A fronte delle indicazioni desumibili dalle norme delle direttive in materia e dalla giurisprudenza europea e nazionale (tutte) sopra richiamate, sussistono dubbi di compatibilità della disciplina nazionale, dapprima con riferimento dall’art. 1, commi 65 e 66, l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) e quindi con riguardo al comma 2-bis dell’art. 34 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) introdotto dall’art. 5 l. 29 luglio 2005, n. 115, nella parte in cui stabilisce che il finanziamento realizzato attraverso il contributo imposto agli operatori del settore sia destinato alla“copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l'esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite dalla legge all'Autorità”, rispetto a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2002/20/CE. Specificandosi che dette funzioni non si limitano alla c.d. attività di regolamentazione ex ante.

In secondo luogo il giudizio di compatibilità va chiesto alla Corte di giustizia UE con riguardo alla previsione recata nel comma 2-ter del predetto art. 34 nella parte in cui stabilisce che: “Il Ministero, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze, e l'Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l'importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l'importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche”. La compatibilità, ovviamente, è riferita all’art. 12, par. 2, della direttiva autorizzazioni nella parte in cui stabilisce che “Le autorità nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell'importo complessivo dei diritti riscossi. Alla luce delle differenze tra l'importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche.