Alla Corte di giustizia la questione relativa al rimborso spettante agli operatori di telecomunicazione per lo svolgimento delle operazioni di intercettazioni di flussi di comunicazioni

• Cons. St., sez. IV, ord., 23 marzo 2020, n. 2040 - Pres. Maruotti, Est. Lamberti

Telecomunicazioni – Tariffa – Intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria -  Integrale ristoro dei costi – Violazione artt. 18, 26 e 102 e ss. TFUE – Rimessione alla Corte di Giustizia UE.

        É rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se i principi generali di cui agli artt. 18, 26 e 102 e ss. TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, nell’individuare le modalità di computo della tariffa per l’esecuzione, da parte degli operatori di telecomunicazione, delle attività di intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria, non impone il rispetto del principio dell’integrale ristoro dei costi  (1).

(1) L’appellante ritiene che l’art. 96 d.lgs. n. 259 del 2003, nella parte in cui stabilisce che la tariffa riconosciuta agli operatori di telecomunicazioni per l’esecuzione delle attività obbligatorie di intercettazione possa essere quantificata, da parte dei competenti Ministeri, in maniera non parametrata al principio dell’integrale ristoro dei costi, sia contrario al principio europeo della non discriminazione su base territoriale, nonché, in generale, alle norme dei Trattati in materia di libero mercato e di concorrenza.

La Sezione osserva che l’esegesi propugnata dall’appellante non ha un’evidente e palese fondatezza, posto che:

- le direttive in tema di servizi di comunicazione elettronica (in primis la direttiva 2002/21/CE) non impongono expressis verbis agli Stati membri di riconoscere agli operatori l’integrale ristoro dei costi, potendosi dunque ritenere, anche in considerazione del carattere di normazione del fine e non dei mezzi proprio dell’istituto della direttiva, che si sia implicitamente inteso lasciare, sul punto, libertà agli Stati membri;

- la misura delle tariffe è analoga per tutti gli operatori, grandi e piccoli, nazionali ed esteri, per cui non si riscontra né un limite giuridico alla libera concorrenza ed alla contendibilità del mercato, né, tanto meno, una discriminazione in base alla nazionalità;

- gli operatori sono tenuti, in base al diritto UE, a svolgere le attività di intercettazione legalmente disposte dall’Autorità giudiziaria, per cui la misura del rimborso dei relativi costi non può intrinsecamente costituire una fonte di distorsione di quello specifico mercato, in quanto trattasi di attività normativamente imposta a tutti gli operatori di quel medesimo mercato attivi nel territorio nazionale, per fini superiori di interesse pubblico;

- più in generale, le attività investigative tese ad accertare e reprimere reati, fra cui sono sussumibili le intercettazioni, rivestono un primario interesse pubblico, riconosciuto come tale anche dal diritto UE, per cui tollerano condizionamenti finanziari solo entro limiti contenuti, tanto più se tali condizionamenti sono previsti a favore di privati che operano in mercati regolati, quale quello delle telecomunicazioni.

Non emerge dunque, ad avviso della Sezione, il carattere anti-comunitario della disciplina in commento.

Ha però ricordato la Sezione che in disparte i casi di controversie fittizie (Corte di Giustizia, sentenza 11 marzo 1980, C-104/79, Foglia) o di questioni puramente ipotetiche (Corte di Giustizia, sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio Nazionale dei geologi), secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia il dovere di rimessione esula soltanto allorché:

- la questione sia materialmente identica ad altra già affrontata e risolta dalla Corte;

- la questione inerisca ad punto di diritto già affrontato e risolto dalla Corte, sia pure nell’ambito di una controversia non strettamente identica;

- la questione, pur non ancora affrontata dalla Corte, sia comunque tale da non lasciare alcun ragionevole dubbio sull’esatta interpretazione da riconoscere al diritto euro-unitario.

A quanto consta, la Corte non si è ancora occupata della specifica questione di cui alla presente causa, né ha comunque affrontato i punti di diritto da essa sollevati; per altro verso, da un lato l’ampiezza con cui i principi generali di cui agli artt. 18, 26 e 102 ss. TFUE incidono nella materia de qua non è di chiarezza tale da escludere con certezza la fondatezza della tesi sostenuta da Vodafone, dall’altro nell’attuale assetto ordinamentale la rimessione alla Corte si pone come un dovere per il Giudice di ultima istanza, sì che l’omissione di tale adempimento (che può determinare la responsabilità dello Stato e - inoltre - attivare forme di responsabilità civile dello stesso Giudice persona fisica) assume carattere di eccezione e può giustificarsi solo a fronte di istanze di rimessione connotate da macroscopica illogicità, eclatante infondatezza o palese superfluità.