Alla Corte di giustizia la compatibilità alla disciplina comunitaria della normativa nazionale sugli accordi quadro

Contatti della Pubblica amministrazione – Accordi quadro – Artt. 59, commi 2, 3 e 4, d.lgs. n. 163 del 2006 e 54, d.lgs. n. 50 del 2016 – Prestazioni chieste da amministrazioni non firmatarie dell’accordo quadro – Quantità della prestazione – Compatibilità con la disciplina comunitaria – rimessione alla Corte di Giustizia Ue. 

         Devono essere rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, le questioni pregiudiziali: 1) se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso; non sia determinata la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo;

2) nel caso in cui la risposta al quesito sub 1) fosse negativa, se gli artt. 2, comma 5, e 32 della direttiva 2004/18/UE e l’art. 33 della direttiva 2014/24/UE possano essere interpretati nel senso di consentire la stipulazione di un accordo quadro in cui: un’amministrazione aggiudicatrice agisca per essa stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici specificamente indicate, le quali però non partecipino direttamente alla sottoscrizione dell’accordo quadro stesso; la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo sia determinata mediante il riferimento al loro ordinario fabbisogno (1). 

(1) La Sezione VI ha giudicato su due distinti appelli proposti contro un'unica sentenza, che ha deciso i ricorsi riuniti contro un unico provvedimento

Il provvedimento di primo grado impugnato è l'atto con il quale un'azienda, compresa nell'elenco allegato agli atti della gara originaria, aderisce al contratto già stipulato, ovvero stipula per sè senza una nuova gara, negoziando le quantità al momento dell'adesione.

Il primo ricorso in appello è stato proposto dell'Antitrust in sede di legittimazione straordinaria. Il secondo da un imprenditore del settore, il gestore uscente, che vuole una nuova gara.

La Sezione si è posta innanzitutto il problema di qualificare la fattispecie. L'ipotesi, appunto, è quella di un accordo quadro concluso per sé, da parte della prima stipulante, e in rappresentanza delle aziende dell'elenco. Ha chiarito che il rapporto fra la prima stipulante e queste ultime é irrilevante verso l'esterno: potrebbe esserci una procura a monte, ma se non ci fosse la successiva adesione varrebbe ratifica, equivalente a una procura originaria perché un appalto da eseguire in futuro non pone problemi di retroattività.

In base a tale qualificazione giuridica, la Sezione si è chiesta se l'oggetto del contratto concluso all'atto dell'adesione debba essere determinato da subito in tutti i suoi elementi -  sia sotto l’aspetto soggettivo, con indicazione in modo specifico degli enti che se ne potrebbero avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel senso di prevedere il “valore economico” della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo (Cons. St., sez. V, 11 febbraio 2014, n.664; id., sez. III, 4 febbraio 2016, n. 442 e 20 ottobre 2016 n.4387), - oppure possa essere non determinato, o solo determinabile, quanto alle quantità da fornire.

Il diritto civile consente tutte queste soluzioni: l'oggetto del contratto pacificamente può essere determinabile, ma sarebbe valido anche un contratto in cui la quantità della prestazione non è determinata affatto, mentre lo sono i prezzi. In questo caso, infatti, l'accordo quadro avrebbe per oggetto la messa a disposizione di servizi a un dato prezzo, per la quantità richiesta al momento.

Il problema invece è dato dalle norme di settore, sull'obbligo di gara, che ove il contratto dell'aderente non sia già previsto per intero nell'accordo quadro, viene derogato. 

La Sezione ha ritenuto che la deroga potrebbe essere contenuta nella norma sull'accordo quadro (artt. 59, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 54, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ed ha formulato due quesiti alla Corte.

Il primo, ove assentito, porterebbe alla validità dell'adesione nell'ipotesi massima, in cui la quantità non è proprio determinata. Il secondo, prospettato in subordine, rinvia ad un accordo quadro ove la quantità è determinabile con riguardo al parametro indicato, comunque assai elastico.