Principio di rotazione e tutela giurisdizionale

• Cons.St., sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182 - Pres. Saltelli, Est. Grasso

Processo amministrativo – Rito appalti – Principio di rotazione – Violazione – Momento in cui è dedotta.

Contratti della Pubblica amministrazione - Rotazione – Ambito di applicazione.

          La violazione del rispetto del principio di rotazione deve essere dedotto unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo, la cui verifica era assoggettata al regime della impugnazione immediata di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. (1).

          I principio della rotazione, previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara (2).

(1) Ha affermato la Sezione di non ignorare il difforme orientamento ancora di recente espresso, sul punto, da Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018, n. 2949 e condiviso da id., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 435: nondimeno, re melius perpensa, osserva che il rito c.d. superspeciale di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.. – oggi abrogato per effetto dell'art. 1, comma 22, lett. a), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, ma applicabile ai processi in corso, in virtù della disciplina intertemporale di cui all’art. 1, comma 23 – va considerato applicabile esclusivamente con riguardo ai provvedimenti (di esclusione e di) ammissione degli operatori economici, adottati “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” necessari per la partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539).

In particolare, i requisiti soggettivi (o generali o morali) si differenziano dai requisiti tecnici ed economici (c.d. speciali) in quanto attengono esclusivamente a caratteristiche soggettive e/o personali degli operatori economici, essendo sempre identici per ogni procedura evidenziale.

Essi sono individuati in negativo dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile anche ai settori speciali, in virtù dell’espresso richiamo operato dall’art. 136, nonché ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, in virtù del richiamo di cui all’art. 36, comma 5) attraverso l’elencazione (tassativa: cfr. art. 83, comma 8) di corrispondenti “motivi di esclusione”.

Si tratta dei requisiti inerenti la “idoneità professionale” degli operatori economici (cfr. art. comma 1 lettera a) del Codice), che, complessivamente, si sostanziano: a) nella capacità giuridica ad instaurare rapporti contrattuali; b) nella integrità e correttezza professionale; c) nella affidabilità morale.

Orbene, la qualità di precedente affidatario del contratto (in base alla quale – nel caso di procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) – è reso operativo il “principio di rotazione”), non rappresenta un requisito di idoneità professionale, la cui accertata carenza costituirebbe “motivo di esclusione” ai sensi dell’art. 80 cit., ma solo una forma di limitazione (neppure assoluta, essendo possibile giustificarne il superamento con adeguata motivazione) della libertà della stazione appaltante nella individuazione della platea dei soggetti da invitare alla gara.

Ne discende l’inapplicabilità del regime di cui all’art. 120, comma 2 bis, in ragione del carattere speciale, derogatorio e pertanto di stretta interpretazione della disposizione normativa (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173).

(2) Ha chiarito la Sezione che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”.

Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; id. 5 marzo 2019, n. 1524; id. 13 dicembre 2017, n. 5854).

Tale principio, comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539), salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato; al particolare, idiosincratico e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; cfr, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943).

Tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare – nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (cfr. art. 30, comma 1, d.lgs. n 50 del 2016) – già dalla decisione assunta all’atto di procedere all’invito, e non può essere surrogata dalla integrazione postuma, in sede contenziosa.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, che ha optato per inoltrare l’invito al gestore uscente, non ha evidenziato nella determina a contrarre e nei successivi atti di gara le ragioni per le quali aveva ritenuto di non poter prescindere dall’invito (peraltro rivolto in modo generalizzato a tutti i fornitori iscritti all’Albo).