La semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente per partecipare alla gara

• Tar Napoli, sez. I, 12 agosto 2019, n. 4340 – Pres. Veneziano, Est. De Falco

Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Attestazione Soa – Scaduta – Richiesta di rinnovo – Insufficienza ex se.

     Ai fini della partecipazione ad una gara pubblica la semplice richiesta di rinnovo dell’attestazione Soa non è sufficiente a determinare la retroattività del rinnovo della stessa Soa, occorrendo che essa abbia almeno i requisiti di una proposta contrattuale e sia accettata sall’organismo di attestazione Soa (1).

(1) Ha ricordato il Tar che l’art. 76, d.P.R. n. 207 del 2010 dispone che gli operatori economici devono possedere l'attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo precisa che “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima Soa o con un'altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.

Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010 discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (Cons. St., sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, Tar Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 737; Tar Lazio, sez. III, 6 aprile 2017, n. 4296).

Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della Soa, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.

Del resto l’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, per consentire l’ultravigenza della Soa parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.

Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.

La Sezione ha chiarito di non ignorare che il prevalente orientamento giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione Soa) anche una ”richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (Cons. St. n. 1190 del 2018; Tar Milano, sez. I, 23 gennaio 2018, n. 186, che si richiama alla pronuncia Cons. St., Ad.Plen., 18 luglio 2012, n. 27; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).

Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.

Tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.

In tal senso, quindi, deve preferibilmente intendersi il riferimento operato dalla giurisprudenza sopra riportata alla necessità che la semplice richiesta di rinnovo sia stata tuttavia tempestivamente e ritualmente presentata (Tar Milano, sez. I, 20 aprile 2018, n. 1060; Cons. St., sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752 e 8 marzo 2017, n. 1091).