Azione sul silenzio per far dichiarare l'obbligo dell'Amministrazione ad emanare un bando di concorso

• Cons. St., sez. IV, 17 dicembre 2018, n. 7090 – Pres. Anastasi, Est. Greco

Processo amministrativo – Silenzio della P.A. – Ambito di applicazione – Adozione di bando di concorso – Inammissibilità.

       E’ inammissibile il ricorso proposto da una associazione di dirigenti pubblici per far dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione a bandire un concorso per dirigente con specifiche caratteristiche, non essendo esperibile il ricorso avverso il silenzio - inadempimento della P.A. qualora l’atto di cui si chiede l’adozione sia a contenuto regolamentare o generale (nelle specie la Dirpubblica aveva lamentato l’omessa adozione da parte dell’Agenzia delle Entrate di un bando di concorso per soli esami, sostituito da un concorso per titoli ed esami) (1).

(1) Ha chiarito la Sezione che con riguardo alla questione dell’ammissibilità dello speciale rito sul silenzio in relazione all’adozione di atti amministrativi generali l’orientamento prevalente in giurisprudenza è negativo (Cons.St., sez. IV, 27 dicembre 2017, n. 6096; id., sez. V, 9 marzo 2015, n. 1182; id., sez. IV, 22 giugno 2011, n. 3798; id., 7 luglio 2009, n. 4351), argomentandosi dall’impossibilità di individuare specifici “destinatari” degli atti in questione in capo ai quali possa radicarsi una posizione giuridica qualificata e differenziata, definibile come di interesse legittimo.

A tale tesi si contrappone un isolato precedente nel quale si è evidenziato come dal punto di vista testuale non vi sia alcun indice di una preclusione normativa all’esperibilità del rito sul silenzio rispetto agli atti generali; si è ritenuto che il problema sia piuttosto quello di verificare con attenzione l’effettiva sussistenza di una posizione giuridica legittimante in capo a coloro i quali, in relazione alla propria qualità di possibili futuri destinatari delle previsioni regolamentari o generali da adottarsi (ad esempio, in quanto rientranti in una particolare categoria o in possesso di particolari requisiti), possono dirsi specificamente interessati all’adozione degli stessi.

La Sezione ha affermato che tali argomenti non siano necessariamente in contraddizione rispetto al più diffuso indirizzo sopra richiamato.

Infatti, è vero che sul piano testuale non è dato sostenere che vi sia una preclusione a priori all’esperibilità del rito sul silenzio sulla base del mero carattere regolamentare o generale dell’atto di cui si invoca l’adozione; ma altrettanto vero è che, proprio in ragione dell’ordinario rivolgersi di tali atti a una pluralità indifferenziata di soggetti destinatari, non individuabili ex ante e destinati anche a cambiare nel corso del tempo, è molto complessa e delicata l’opera di individuazione dei requisiti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo a chi si attivi per l’adozione di provvedimenti di tal natura.

In altri termini, il risultato di una ricognizione sulla sussistenza delle condizioni dell’azione non cambia punto se si sposta l’attenzione dal dato oggettivo della natura regolamentare o generale dell’atto da adottare a quello soggettivo della posizione giuridica del ricorrente rispetto a questo; e non è casuale che nei pochi casi in cui la giurisprudenza si è orientata per la soluzione affermativa si trattasse di controversie afferenti ad atti di pianificazione (dei quali, come è noto, è alquanto discussa in dottrina l’effettiva riconducibilità al genus degli atti amministrativi generali) o comunque a provvedimenti indirizzati a una cerchia ristretta e ben definita di soggetti interessati, ancorché modificabile in futuro.

La questione si complica vieppiù allorché l’iniziativa giudiziale, come nel caso che qui occupa, sia assunta da un soggetto che si assuma esponenziale dell’interesse collettivo della generalità dei potenziali destinatari dell’atto generale di cui è sollecitata l’adozione, ponendosi in tale ipotesi l’ulteriore problema dell’individuazione dell’effettiva legittimazione del soggetto collettivo; al riguardo, come è noto, la giurisprudenza assume che le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto solo quando venga invocata la violazione di norme poste a tutela dell’intera categoria, e non anche quando si verta su questioni concernenti singoli iscritti ovvero su questioni capaci di dividere la categoria in posizioni contrastanti, atteso che l’interesse collettivo dell’associazione sindacale deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli iscritti o di gruppi di associati (Cons. St., sez. III, 7 marzo 2012, n. 1301; id., sez. VI, 27 aprile 2005, n. 1240).