Alla Corte di giustizia la possibilità di affidare senza gara all’Aci i servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica

• Cons. St., sez. V, ord., 6 agosto 2019, n. 5581 – Pres. Severini, Est. Quadri

Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Gestione servizi tassa automobilistica regionale - Affidamento senza gara all’Aci – Campania – Art. 1, comma 121, l. reg. n. 16 del 2014 – Violazione principi comunitari – Rimessione alla Corte di Giustizia Ue.

     E’ rimessa alla Corte di Giustizia Ue la questione se osta al diritto eurounitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma regionale come l’art. 1, comma 121, l. reg. Campania 7 agosto 2014, n. 16, che consente l’affidamento diretto, senza gara, dei servizi relativi alla gestione della tassa automobilistica dalla Regione Campania all’ACI (1).

(1) Ha premesso la Sezione che gli accordi tra enti pubblici che risultano sottratti all'applicazione del codice e delle direttive in materia di appalti e concessioni sono solo quelli che disciplinano attività non deducibili in contratti di diritto privato, ma inquadrabili nelle funzioni pubbliche comuni alle parti, senza corrispettivo.

Qualora invece un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come un operatore economico prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi di produzione del servizio, non è possibile parlare di partenariato tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di un contratto a prestazioni corrispettive, soggetto all’applicazione delle norme ad evidenza pubblica.

Detti partenariati pubblico-pubblico possono essere, dunque, stipulati solo se ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) che le parti pubbliche dell’accordo siano tutte titolari dell’obbligo di servizio pubblico la cui regolazione è oggetto dell’accordo; b) alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità del servizio pubblico comune tra le parti; c) i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo possono consistere solo nel rimborso di spese vive, essendo escluso il pagamento di un corrispettivo; d) il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme eurounitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione artificiosa che ha l’effetto di eludere le norme sulla concorrenza in tema di affidamenti pubblici.

Ciò premesso, la Sezione ha affermato, con riferimento al caso sottoposto al suo esame, che l’affidamento diretto dalla Regione Campania ad ACI possa ritenersi stipulato in violazione delle predetto condizioni, ciascuna delle quali deve essere, invece, rispettata per potersi giustificare l’omissione della pubblica gara.

L’ACI è un ente pubblico non economico, senza scopo di lucro, inserito dalla legge n. 20 marzo 1975, n. 70 tra gli “enti preposti a servizi di pubblico interesse” (parte IV della tabella allegata alla citata legge), avente lo scopo essenziale di rappresentare, tutelare e promuovere nei suoi molteplici aspetti (sport, turismo, sicurezza, consumatori, assistenza, informazione) gli interessi dell’automobilismo italiano.

L’ACI è titolare della funzione di servizio pubblico della gestione del Pubblico Registro Automobilistico presso lo stesso istituito con decreto del 15 marzo 1927, n. 436, convertito in legge 19 febbraio 1928, n. 510, mentre non è titolare di funzioni pubbliche relative alla tassa automobilistica, che è un tributo proprio dello Stato che lo stesso ha attribuito alle Regioni [cfr. art all’art. 17, comma 10, della legge n. 449 del 1997 (“Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica”), con il quale l'accertamento e la riscossione delle tasse automobilistiche non erariali sono stati devoluti alle Regioni, le quali, in base all’art. 2 del decreto ministeriale n. 418 del 1998 (“Regolamento recante norme per il trasferimento alle regioni a statuto ordinario delle funzioni in materia di riscossione, accertamento, recupero, rimborsi e contenzioso relative alle tasse automobilistiche non erariali”), svolgono le attività relative direttamente, anche ricorrendo all'istituto dell'avvalimento, ovvero tramite concessionari individuati dalle stesse secondo le modalità e le procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti e di servizi].

Con l’accordo in questione la Regione Campania affida ad ACI la gestione della tassa automobilistica come in un comune appalto: pare mancare anche il secondo, essenziale requisito dato dalla ripartizione tra le parti dell’accordo dei compiti di servizio pubblico (che non sono comuni, non avendo l’ACI alcuna attribuzione di funzioni sulla tassa automobilistica).

Un accordo pubblico-pubblico senza gara è legittimo solo se realizza una cooperazione finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune.

Nella fattispecie, sotto la veste di un partenariato pubblico-pubblico pare celarsi l’affidamento di un servizio secondo lo schema dell’appalto o della concessione e che dovrebbe, dunque, presupporre il previo espletamento di una gara pubblica.

I movimenti finanziari previsti nell’accordo tra Regione Campania e ACI vanno ben al di là del mero ristoro delle spese sostenute, essendo previsto il pagamento di un corrispettivo vero e proprio, come risulta evidente dal bilancio di ACI in cui lo stesso dichiara di ricavare utili dalle gestioni analoghe di tale servizio, e ben superiore al livello di prezzo reperibile sul mercato, come emerge dal confronto tra i corrispettivi previsti nell’affidamento diretto qui contestato e il corrispettivo per i servizi stessi resi da Ge.Fi.L. nella Regione Veneto: il costo annuale del servizio risultante dall’accordo tra ACI e Regione Campania (dove i veicoli sono 4.366.682) è -per il solo compenso a forfait previsto all’art. 12 - di € 3.495.000,00 (oltre iva se dovuta) somma alla quale vanno aggiunti i numerosissimi compensi a consumo, stimabili in centinaia di migliaia di €/anno, mentre il costo annuale del servizio svolto da Ge.Fi.L. per la Regione Veneto (dove i veicoli circolanti sono 3.939.166) è di € 2.148.019,29, comprensivo di utile.

Tale corrispettivo, inoltre, è previsto solo dalla Regione ad ACI e non viceversa, in relazione all’affidamento di servizi, a conferma che la titolarità delle funzioni pubbliche in relazione alla tassa automobilistica è solo in capo alla Regione.

L’accordo non prevede “una reale divisione di compiti e responsabilità” (seconda condizione), poiché l’esecuzione delle prestazioni di interesse della Regione è tutta a carico dell’ACI, mentre i versamenti di denaro non sono “tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo”, ma solo da Regione ad ACI, perché costituiscono il corrispettivo dei servizi commissionati ad ACI. Mancano, quindi, compiti di servizio pubblico comuni.

Riveste indubbio rilievo, al fine di verificare la legittimità dell’accordo pubblico-pubblico senza gara, il contenuto economico dell’accordo, che, nel caso di specie, è chiaramente oneroso. Si ricade, dunque, nell’ipotesi non ammessa di un corrispettivo calcolato secondo il criterio del costo necessario alla produzione del servizio.

Si osserva, inoltre, che ACI pare offrire i servizi de quo sul mercato ed in palese concorrenza con imprese quali Ge.Fi.L., come dimostra il fatto che in altre regioni la società si è aggiudicata analogo servizio (nel Veneto) o concorre all’aggiudicazione (nelle Marche).

Invero, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia la normativa in materia di appalti tende a salvaguardare il principio della parità di trattamento “tra soggetti privati aventi scopo di lucro e comunque, alla luce della giurisprudenza successiva, tra soggetti, pubblici o privati ch’essi siano, aventi la qualità di operatore economico” (cfr. Corte di Giustizia, 9 giugno 2009, in causa C-480/06).

Nella fattispecie in questione ACI opera nello specifico mercato dei servizi di gestione della tassa automobilistica, in cui opera anche Ge.Fi.L.

Pare, quindi, che ci si trovi al di fuori della mera riorganizzazione di compiti di servizio pubblico tra amministrazioni, la sola ammessa senza gara, e anche in tale ipotesi tra le amministrazioni stesse mai si giustifica una remunerazione, anche senza fine di lucro, ma solo la messa a disposizione delle risorse necessarie allo svolgimento di quelle funzioni pubbliche per come riorganizzate in conseguenza dell’accordo di cooperazione.

Nel caso di specie, invece, l’accordo prevede dei veri e propri corrispettivi, non riconducibili al mero ristoro di spese inevitabili, ma al contrario superiori ai livelli di mercato, previsti ed individuati nel contratto in via preventiva e che spettano in ogni caso ad ACI, con espressa esclusione, quindi, di qualunque accertamento dei costi o spese vive sopportati, corrispettivi assoggettati all’Imposta sul Valore Aggiunto (IVA), nonché all’adeguamento ISTAT.

Anche la condizione indicata sub IV risulta indubbiamente violata dall’accordo qui contestato, perché in relazione ai servizi di gestione della tassa automobilistica ACI è un operatore economico come qualunque altro, poiché opera al di fuori della sola funzione pubblica che gli compete (la gestione del PRA). Invero, è un operatore economico qualunque soggetto (anche pubblico e anche senza scopo di lucro) che presti a titolo oneroso servizi in favore di un’amministrazione pubblica (cfr. per tutte Corte di giustizia, sentenza 13 giugno 2013, causa C-386/11).

Pare, quindi, che l’affidamento diretto dei servizi relativi alla tassa automobilistica dalla Regione Campania all’ACI comprometta l’obiettivo della libera circolazione dei servizi e della concorrenza non falsata e sia posto in essere in elusione delle norme, già sopra menzionate, a tutela di quell’obiettivo, atteso che: l’accordo favorisce (presceglie senza gara e remunera ampiamente) un operatore del settore (ACI) a danno degli altri operatori del settore; l’accordo non regola la realizzazione di un interesse pubblico effettivamente comune ai partecipanti, posto che l’ACI non ha per legge, a differenza dalla Regione, finalità istituzionali in materia di tasse automobilistiche; alla base dell’accordo non si rinviene una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i contraenti non si configurano come mero ristoro delle spese sostenute, trattandosi di un accordo oneroso con corrispettivi a carico della Regione, a forfait ed a misura.