Alla Corte costituzionale la norma che disciplina il caso dell’operatore economico in concordato con continuità aziendale che partecipa ad una gara pubblica in Rti

• Cons. St., sez. V, 12 giugno 2019, n. 3938 – Pres. (ff.) Franconiero, Est. Di Matteo

Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese - In concordato con continuità aziendale – Art. 186bis, r.d. n. 267 del 1942 – Violazione artt. 3, 41 e 97 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.

          E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186 bis, comma 6, r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese (1).

(1) Ha affermato la Sezione che la questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:

a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore.

Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.

Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186 – bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).

A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.

Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2 lett. d) del codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).

In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.

Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).

Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.

- art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.

La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.

Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.

- art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186 – bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori.