È illegittimo l’incameramento automatico della cauzione provvisoria in caso di esclusione del concorrente

• Consiglio di Stato, sezione III, 1° aprile 2026, n. 2642 - Pres. Greco, Est. Zafarana

Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Appalto di fornitura – Cauzione provvisoria – Incameramento – Automaticità – Esclusione

L'articolo 106, comma 6, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 va interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria nel caso di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente. (1).

In motivazione la sezione ha ravvisato una eccezione al principio in rassegna (con conseguente automaticità della escussione della cauzione) nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, poichè in tal caso il pregiudizio potrebbe essere considerato in re ipsa.
In applicazione del principio in rassegna la sezione ha ritenuto che, nel caso di procedura finalizzata alla stipula di un accordo quadro con più affidatari, l'escussione della cauzione non potrebbe aver luogo perchè l'incidenza della esclusione dell'aggiudicataria sulla gara potrebbe essere nulla, potendo procedersi allo scorrimento della graduatoria e alla sostituzione con altro operatore.


(1) Conformi: Corte di giustizia UE, sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-402/23 e C-404/23 (oggetto della News UM n. 98 del 23 ottobre 2024); Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2025, n. 2260; T.a.r. per la Campania, sez. II, 1 aprile 2025, n. 2711.
in parte: Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7 (oggetto della News UM n. 47 del 2022) che, riguardo al perimetro applicativo del previgente art. 93, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ha affermato che tale disposizione delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.