Ambito temporale di applicazione dei limiti introdotti dall’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 per il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati ordinari

• Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2020, n. 7695 - Pres. Caringella, Est. Quadri

Magistrati – Magistrati ordinari - Conferimento ufficio direttivo – Passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa – Limiti introdotti dall’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 – Ambito temporale di applicazione – Individuazione. 

         L’art. 13, comma 3, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 - che ha introdotto il limite numerico di quattro passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, nell'arco della intera carriera del magistrato – si applica solo con riferimento alla carriera successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006, atteso che prima del 206 non sussisteva alcun limite al mutamento di funzioni nella carriera del magistrato, non potendosi prevedere in alcun modo che tali mutamenti di funzione sarebbero stati in futuro pregiudizievoli (1). 

(1) La Sezione ha preliminarmente chiarito, in punto di fatto, che l’appellante, ricorrente in primo grado, ha chiesto l’annullamento della procedura di conferimento di un ufficio direttivo giudicante di legittimità nella magistratura ordinaria (presidente di Sezione della Corte di cassazione), dalla quale è stato escluso.  

Egli è infatti passato, anteriormente al 2006, quattro volte da funzioni di magistrato giudicante (giudice) a funzioni di magistrato requirente (P.M.), allorché la legge non prevedeva contingentamenti, né altre condizioni a tali passaggi. Secondo il Csm, il limite - normativamente operante dal 2006, ai sensi dell’art. 13, d.lgs. n. 260 del 2006 (Nuova disciplina dell'accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera a), della L. 25 luglio 2005, n. 150) - di quattro passaggi, tra funzioni requirenti e giudicanti, dovrebbe essere parametrato sull’intera carriera del magistrato, anche se sviluppata per quasi sei lustri prima di tale riforma. Perciò, l’appellante, che oggi è magistrato requirente (Sostituto Procuratore Generale), non potrebbe aspirare ad una presidenza di Sezione in Corte di cassazione (che è "funzione giudicante").  

La materia del contendere riguarda, quindi, l’operatività del limite numerico, introdotto nel 2006, di possibili passaggi tra la funzione giudicante e quella requirente. 

Giova ricordare che l’art. 13, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Attribuzione delle funzioni e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa), al comma 3, così recita: “Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, né con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale”. 

Ha chiarito la Sezione che la disposizione normativa succitata è suscettibile di due diverse interpretazioni: secondo quella che fa riferimento al dato letterale della “intera carriera” del magistrato, ai fini del successivo passaggio di funzioni dovrebbero essere computati tutti i precedenti passaggi già effettuati durante tutta la carriera, e anche, quindi, nel periodo antecedente l’entrata in vigore della norma; secondo l’altra, che si fonda sul principio di irretroattività della legge ai sensi dell’art. 11, comma 1, disposizioni sulla legge in generale, per il cui disposto: “La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", non risultando tale principio generale espressamente derogato nella fattispecie, l’intera carriera del magistrato dovrebbe essere considerata solo quella successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006. 

In considerazione di tale duplice possibilità di esegesi della disposizione normativa succitata, è essenziale ripercorrere i principi che si ricavano dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di retroattività della legge. 

Per la Consulta, sebbene il divieto di retroattività sancito dall’art. 25 della Costituzione sia riferibile in senso assoluto solo alle norme penali sfavorevoli, la retroattività nelle disposizioni normative concernenti gli altri settori dell’ordinamento è ammissibile solo nel rispetto dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità e prevedibilità, atteso che il divieto di retroattività della legge, previsto dall'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, costituisce valore fondamentale di civiltà giuridica e può essere compromesso solo per l’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale”, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) (Corte cost. 29 maggio 2013, n. 103). 

Inoltre, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costituisce un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto e trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma non in termini assoluti e inderogabili, atteso che la tutela dello stesso non comporta che sia assolutamente interdetto al legislatore emanare disposizioni che modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, nel caso di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale; tuttavia, dette disposizioni non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l'affidamento del cittadino, che postula, tuttavia, il consolidamento nel tempo della situazione normativa che ha generato la posizione giuridica incisa dal nuovo assetto regolatorio, sia perché protratta per un periodo sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico sostanziale idoneo a far sorgere nel destinatario una ragionevole fiducia nel suo mantenimento. “Se, dunque, interessi pubblici sopravvenuti possono esigere interventi normativi in grado di comprimere posizioni consolidate, è comunque necessario, per un verso, che l'incidenza peggiorativa non sia sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito nell'interesse della collettività e, per altro verso, che l'intervento di modifica sia prevedibile, non potendosi tollerare mutamenti retroattivi del tutto inaspettati” (Corte cost. 26 aprile 2018, n. 89). 

Dalla giurisprudenza costituzionale emergono, dunque, una serie di limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi, che attengono alla salvaguardia dei principi costituzionali e di altri “fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (Corte cost. 11 giugno 2010, n. 209; 29 maggio 2013, n. 103). 

Alla luce di tali principi, la seconda esegesi costituisce quella da prediligere, perché costituzionalmente orientata; al contrario, l’interpretazione retroattiva della norma travalicherebbe i succitati limiti delineati dalla giurisprudenza costituzionale. 

Invero, la retroattività che verrebbe riconosciuta all’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 costituirebbe, sulla base della teoria che deriva dalla giurisprudenza costituzionale tedesca, un tipico caso di cosiddetta retroattività “propria”, cioè comportante la modifica di un assetto di interessi già interamente definito e pienamente sedimentato tra le parti o che sopprime integralmente un’aspettativa giuridicamente qualificata connessa a un rapporto di durata (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1432), a differenza dalla cosiddetta retroattività “impropria”, che si limita ad introdurre per il futuro una modificazione peggiorativa del rapporto di durata e determina anche una contrazione del momento finale di quello status che si riflette negativamente sulla posizione giuridica già acquisita dall'interessato (Corte cost. 24 luglio 2009, n. 236). 

Anche la Corte di cassazione, nell'esaminare gli effetti dello ius superveniens sui rapporti di durata, ha, infatti, distinto tra una normativa che si limita ad introdurre differenziazioni di status, senza produrre effetti retroattivi, o modifica tali rapporti di durata per l'avvenire, senza comunque incidere sul fatto generatore di essi (così producendo effetti retroattivi "impropri"), e, invece, una norma che incide sul fatto generatore del rapporto giuridico, nonché sugli effetti giuridici già inveratisi sulla base di tali rapporti, modificandoli in tutto o in parte (così determinando effetti retroattivi "propri") (Cass. civ., sez. I, 5 maggio 1999, n. 4462). 

Nel caso di specie, secondo l’interpretazione retroattiva della norma, l’intervenuto passaggio di funzioni (tra giudicanti e requirenti e viceversa) prima dell’entrata in vigore della disposizione normativa ne preclude di nuovi successivamente, in seguito all’emanazione della stessa, e impedisce, dunque, l’assegnazione di funzioni direttive giudicanti di legittimità sulla base della pregressa carriera del magistrato, elidendo, quindi, la stessa possibilità di ottenere il bene della vita, nonché compromettendo il principio costituzionale del legittimo affidamento maturato in capo al richiedente di poter concorrere per l'assegnazione di un incarico direttivo giudicante di legittimità ​​​​​​​