Sull'inammissibilità dell'azione di arricchimento ex art. 2041 c.c. per la perdita di garanzia ipotecaria a seguito di acquisizione gratuita

• Consiglio di Stato, sezione V, 30 aprile 2026, n. 3380 – Pres. Caringella, Est. Fasano

Arricchimento senza causa – Ipoteca – Immobile abusivo – Acquisizione al patrimonio comunale – Indennizzo al creditore – Esclusione

Non sussistono i presupposti dell’azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. proposta dal creditore ipotecario per la perdita della garanzia reale su un immobile abusivo acquisito gratuitamente dal comune a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, quando l’acquisizione è sorretta da valido titolo legale e difetta il nesso causale tra arricchimento dell’amministrazione e depauperamento del creditore, essendo  il danno riconducibile alla condotta negligente di quest’ultimo. (2).

Ipoteca – Creditore – Buona fede – Presupposti

La buona fede del creditore ipotecario, ai fini del riconoscimento di tutela indennitaria per la perdita della garanzia reale, richiede la verifica, secondo ordinaria diligenza, della legittimità urbanistica e della commerciabilità del bene offerto in garanzia, non potendo fondarsi sul solo affidamento nelle risultanze dei registri immobiliari; ne consegue che la buona fede deve escludersi quando il creditore ometta verifiche essenziali  sullo stato legittimo dell'immobile. (2).

In motivazione la sezione ha precisato che l’assenza della buona fede esclude la fondatezza della generica censura di violazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza delle Corti Europee in materia di tutela del terzo creditore, tenuto conto che, anche di recente, la Corte di Giustizia, 29 gennaio 2026, C-562/24, ha precisato che spetta al giudice del rinvio determinare se il creditore possa definirsi in "buona fede’ai sensi dell’art. 8, §2, lett. d) Decisione quadro 2006/783/GAI, considerato il complesso di circostanze che hanno accompagnato, nello Stato membro di esecuzione, il rilascio del titolo esecutivo alla base del credito ipotecario.

 

Edilizia e urbanistica – Abuso edilizio – Acquisizione gratuita – Effetto automatico – Trascrizione – Ipoteca anteriore – Irrilevanza

L’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo al patrimonio comunale, conseguente alla inottemperanza all’ordine di demolizione, opera automaticamente ex lege e determina il trasferimento della proprietà a titolo originario; l’accertamento dell’inottemperanza dell’ingiunzione ha solo valenza di titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, per cui la sua notifica ha una funzione meramente ed esclusivamente "certificativa’" del già avvenuto trasferimento del diritto di proprietà. Pertanto, non rileva l'anteriorità dell'iscrizione ipotecaria rispetto alla trascrizione dell'atto di inottemperanza all’ordine di demolizione, laddove l'ipoteca sia stata concessa da soggetto che non era più proprietario. (3).

Corte costituzionale – Pronunce declaratoria di illegittimità – Retroattività – Presupposti

L’efficacia retroattiva delle sentenze della Corte costituzionale incontra un limite nei rapporti esauriti ossia quei rapporti che, sorti precedentemente alla pronuncia della Corte costituzionale, abbiano dato luogo a situazioni giuridiche ormai consolidate e intangibili in virtù del passaggio in giudicato di decisioni giudiziali, della definitività di provvedimenti amministrativi non più impugnabili, del completo esaurimento degli effetti di atti negoziali. (4).

In motivazione la sezione ha escluso l'applicabilità alla fattispecie della decisione della Corte costituzionale n. 160/2024 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, comma 3, della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), nella parte in cui non fa salvo il diritto di ipoteca iscritto a favore del creditore, non responsabile dell’abuso edilizio, in data anteriore alla trascrizione nei registri immobiliari dell’atto di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, precisando che il rapporto si era ormai esaurito in quanto, come evidenziato dal primo giudice, la questione dell’inopponibilità dell’ipoteca in questione alla pubblica amministrazione che aveva acquistato a titolo originario (nel caso di specie, Roma Capitale) non era questione che afferiva al presente giudizio, quanto piuttosto a quelli già definitivi innanzi al giudice amministrativo, intervenuti inter partes, per cui la questione non poteva essere presa nuovamente in considerazione nella presente sede. Ha comunque delimitato l’ambito di applicazione del principio affermato dalla Corte precisando che l’inesigibilità di una “vigilanza incessante” affermata dalla Corte non esclude un dovere minimo di verifica tecnico-giuridica in capo all’istituto di credito, da effettuarsi al momento dell'erogazione del mutuo, sulla base dei dati disponibili, delle caratteristiche soggettive del richiedente l’erogazione del mutuo, in punto di affidabilità e solvibilità derivante dalla capacità produttiva di reddito e soprattutto in relazione alle caratteristiche di commerciabilità dell’ immobile oggetto di ipoteca.


(1) Conformi: Cass. civ. sez., sez. II, ord. 11 settembre 2025, n. 25060 secondo cui l’azione di ingiustificato arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. è un’azione sussidiaria e può essere proposta solo in assenza di un valido titolo giustificativo del locupletamento, e non quando l’arricchimento sia conseguenza di un contratto o di un altro rapporto.

(2) Conformi: Cass. pen., sez. I, 26 settembre 2019, n. 39574, intervenuta in tema di confisca, secondo cui se da un lato è evidente che l’ente creditizio non è titolare di autonome prerogative investigative, dall’altro la dimostrazione che deve essere fornita dal creditore concerne il livello di verifica – realizzata sulla base dei dati disponibili – delle caratteristiche soggettive del richiedente l’erogazione del mutuo, in punto di affidabilità e solvibilità derivante dalla capacità produttiva di reddito. Non può, in particolare, la dimostrazione della buona fede fondarsi sulla mera idoneità della garanzia reale (e dunque sul mero valore dell’immobile) posto che tale dato non assicura affatto che attraverso l’erogazione del mutuo non si realizzi un fenomeno di sostanziale ripulitura di capitali di provenienza illecita utilizzati al fine di sostenere le obbligazioni nascenti dal contratto.

(3) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: ex multis Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2024 n. 729; Ad. plen.,11 ottobre 2023, n. 16 (oggetto della News UM n. 124/2023).

(4) Conformi: Ex multis: Cons. Stato, sez. II, 2 agosto 2024, n. 6946; sez. I, par. 28 dicembre 2021, n. 1984.