Sulla natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione e sulla rilevanza del PEF nella concessione di servizi

• Consiglio di Stato, sezione V, 4 febbraio 2026, n. 917 - Pres. Lotti, Est. Molinaro

Giustizia amministrativa – Ricorso in primo grado – Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Gara – Proposta di aggiudicazione – Inammissibilità

È inammissibile il ricorso avverso la proposta di aggiudicazione.  (1).

Sottolinea, infatti, la sezione come la proposta di aggiudicazione abbia natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell'interesse dell'operatore economico che non è risultata vincitore, verificandosi detta lesione soltanto con l'aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo.

 

Giustizia amministrativa – Ricorso in primo grado – Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Gara – Proposta di aggiudicazione – Aggiudicazione – Onere di impugnazione

Se la parte impugna immediatamente la  proposta di aggiudicazione (normalmente per invalidità derivata dall’asserita illegittima esclusione) ha l'onere di impugnare, in un secondo momento, l'aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l'improcedibilità del primo ricorso, atteso che l'annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l'aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente. Infatti l'aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova e autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà. (2).

In motivazione la sezione ha altresì evidenziato che il d. lgs. n. 36 del 2023 distingue il momento della proposta di aggiudicazione dalla decisione contenuta nell’aggiudicazione disponendo che “L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”, mentre “L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, così mettendo in evidenza l’autonoma valutazione che caratterizza la seconda, rispetto a quella contenuta nella proposta.

 

Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – PEF – Non obbligatorietà – Bando, disciplinare, lettera di invito – Disciplina

Rispetto alle concessioni, l’art. 182 comma 5, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 prevede il piano economico finanziario (PEF) come componente meramente eventuale laddove, invece, il successivo art. 193 impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato nell’ambito delle proposte di finanza di progetto; il legislatore, pertanto, non ha  inteso  imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ferma restando la possibilità per l’amministrazione di richiederne la presentazione in funzione delle caratteristiche peculiari della gara. Il PEF pertanto, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda. (3).

In motivazione la sezione ha precisato che nella fattispecie de qua, avente ad oggetto la gara per l'affidamento in concessione della gestione di un impianto sportivo comunale, la legge di gara prevedeva che l'offerta economica fosse composta, fra l’altro, dal PEF asseverato e che la matrice del PEF predisposta dalla stazione appaltante, così come la relazione al PEF predisposta dalla stessa, illustravano i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico finanziario a base dell’affidamento della concessione, così evidenziando i profili di interesse e di potenziale criticità che rendevano rilevante l’acquisizione del PEF e della relativa relazione.

 

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Tassatività delle cause di esclusione – Offerta tecnica ed economica – Non operatività

La tassatività delle clausole di esclusione dettata dall'art. 10, comma 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36,  con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo d.lgs., riferite ai requisiti generali di partecipazione, non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale, ex art. 10 ultimo comma. È  pertanto legittima, e non contrastante con tale principio, l'esclusione dell'operatore economico, che, disattendendo la previsione della lex specialis di gara, non abbia allegato all'offerta economica il PEF asseverato. (4).

Contratti e obbligazioni della pubblica amministrazione – Gara – Offerta tecnica ed economica – Incompletezza – Esclusione – Contraddittorio – Non necessità

L’incompletezza dell’offerta economica, o tecnica, costituisce una valida ragione di esclusione dell’offerta stessa - costituendo il contenuto dell’offerta indicato nella lex specialis una condizione di partecipazione alla procedura selettiva - che non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio. (5).

Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – PEF – Asseverazione – Soggetti abilitati

L'art. 193, comma 3, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, laddove richiama l’asseverazione del PEF, non contiene, diversamente dal previgente art. 183, comma 9, del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50, una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla e quindi dell’esclusione delle persone fisiche revisori contabili. (6).

Ciò posto, la sezione, nel ritenere che l'esclusione potesse comunque fondarsi sul fatto che il PEF asseverato non era stato prodotto entro il termine per la presentazione delle offerte, regola posta presidio della par condicio (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e sez. VIII, 11 maggio, C-131/16) ha evidenziato che: - non sussistevano i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 101 del d. lgs. n. 36 del 2023, considerato il tenore dell’art. 19 del disciplinare, dovendosi escludere il soccorso istruttorio sulla “documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica” (art. 101 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023); - non risultava integrata nel caso di specie la fattispecie di intervento sull’offerta economica di cui all’art. 101 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, finalizzata a richiedere chiarimenti, e quindi non a consentire la presentazione di documenti mancanti dell’offerta economica (comma 3); - neppure risultava integrata la fattispecie che consente la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta economica di cui all’art. 101 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023, soggette alla condizione che la richiesta sia presentata dall’operatore economico entro il giorno fissato per la relativa apertura, e sempre che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l'anonimato; - nondimeno la motivazione del provvedimento escludente non faceva cenno a tali circostanze; - l‘art. 21 octies comma 2 primo periodo della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Considerata la connotazione soggettiva del giudizio amministrativo e il principio della domanda, la sezione ha quindi sottoposto al contraddittorio fra le parti l’applicabilità, o meno, della suddetta fattispecie del 21 octies della legge n. 241 del 1990 al caso di specie, pronunciando sentenza non definitiva.


(1) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623; Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7 (oggetto della News US n. 47 del 2022)

(2) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623.

(3) Conformi: Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196.

(4) Conformi: Quanto alla riferibilità del principio di tassatività delle clausole di esclusione ai requisiti generali di partecipazione: Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113.

(5) Conformi: Quanto alla non necessità del contraddittorio per disporre l'esclusione: Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2025 n. 804; 16 novembre 2023, n. 9858; 16 febbraio 2023, n. 1645; 30 maggio 2022, n. 4366. Quanto alla non corrispondenza dell'offerta con il contenuto indicato nella lex specialis di gara: Cons. Stato sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260.

(6) Non risultano precedenti negli esatti termini