Sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l'annullamento di un atto discriminatorio

• Consiglio di Stato, sezione V, 5 dicembre 2025, n. 9602 - Pres. Caringella, Est. Picardi

Atto amministrativo – Azione antidiscriminatoria – Giurisdizione – Giudice ordinario

L’azione contro la discriminazione, prevista dall’art. 44, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, è esperibile anche quando il comportamento pregiudizievole sia posto in essere da un ente pubblico, mediante l’adozione di un atto amministrativo, potendo in questo caso il giudice ordinario disapplicare l’atto denunziato, assumendo i provvedimenti idonei a rimuoverne gli effetti, senza che ciò comporti alcuna interferenza nell’esercizio della potestà amministrativa. (1).

Atto amministrativo – Azione antidiscriminatoria – Giudice ordinario – Rimozione effetti

La tutela antidiscriminatoria erogata dal giudice ordinario opera anche per le discriminazioni attuate nell'ambito di procedimenti amministrativi e con riguardo ad atti espressione di potestà pubblicistica, come evincibile dal combinato disposto degli artt.  43 e 44 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 - che letti unitamente includono nei comportamenti discriminatori anche gli atti della pubblica amministrazione - e dell’art. 28, comma 5 del decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150, secondo cui il giudice può condannare il convenuto al risarcimento del danno anche non patrimoniale e ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell'atto discriminatorio pregiudizievole, adottando anche nei confronti della pubblica amministrazione ogni altro provvedimento idoneo a rimuoverne gli effetti. (2).

Atto amministrativo – Atto discriminatorio – Azione di annullamento – Giurisdizione amministrativa

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avverso un atto considerato discriminatorio, qualora la parte non proponga l’azione di cui all’art. 44, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, esperibile solo dinanzi al giudice ordinario, bensì impugni il provvedimento amministrativo con ordinaria azione di annullamento, al fine di ottenerne la caducazione;  l’art. 44 cit.  non è infatti una norma attributiva di giurisdizione in ordine ad una materia, ma piuttosto una disposizione che configura una specifica tutela processuale, in un’ottica di rafforzamento (e non di riduzione) della protezione del discriminato. La discriminazione non configura una materia, ma integra la violazione del relativo divieto, che può essere perpetrata in ogni campo, assumendo una dimensione trasversale. (3).

In motivazione la sezione ha precisato che il discriminato, laddove non intenda avvalersi della specifica tecnica di tutela di cui all’art. 44 del d.lgs. n. 286 del 1998 e scelga di impugnare il provvedimento, azionando l’interesse legittimo (nel caso in esame, interesse legittimo pretensivo al conseguimento dell’alloggio di edilizia residenziale pubblica), rispetto a cui resta confermata la giurisdizione del giudice amministrativo, ben può denunciare la illegittimità del provvedimento impugnato per violazione del divieto di discriminazione e delle discipline che ne costituiscono attuazione, non potendosi fare discendere dall’art. 44 del d.lgs. n. 286 del 1998, che si limita a disciplinare una tecnica di tutela processuale, il divieto del giudice amministrativo di annullare un provvedimento discriminatorio, né una menomazione delle tutela del discriminato (a cui sarebbe altrimenti precluso di ottenere l’annullamento del provvedimento discriminatorio, che non può essere assicurato dal giudice ordinario, ed imposta la frammentazione della domanda dinanzi a più giudici, non potendo il giudice ordinario conoscere i vizi dell’atto amministrativo diversi dalla violazione del divieto di discriminazione – frammentazione incompatibile con l’effettività della tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo azionato, che esige la concentrazione della tutela dinanzi ad unico giudice).

 

Concessioni amministrative – Concessioni di beni – Edilizia pubblica – Giurisdizione esclusiva

In materia di edilizia pubblica sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nella fase pubblicistica di assegnazione dell’alloggio, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b, c.p.a.; la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo può ricomprendere anche i diritti fondamentali, non suscettibili di essere compressi o affievoliti. (4).

La sezione ha dunque accolto l'appello in relazione al motivo - diretto ad avversare la declinatoria di giurisdizione resa dal primo giudice in parte qua - con cui si era dedotta l’errata applicazione delle regole in tema di riparto di giurisdizione, sulla base del rilievo che da un lato, la fase pubblicistica dell’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo, che, in sede di giurisdizione esclusiva, può conoscere anche di diritti indegradabili, mentre confluisce in quella del giudice ordinario solo quella successiva di tipo privatistico relativa alla eventuale risoluzione del rapporto, e che, dall’altro lato, l’affermazione di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, in materia di discriminazione, finisce per impedire al discriminato di poter accedere alla rimozione dell’atto amministrativo, posto che l’unico giudice che può assicurare la tutela dell’annullamento è quello amministrativo.


(1) Conformi: Ex multis, Cass. civ., sez. un., 15 febbraio 2011, n. 3670, secondo cui l’azione proposta in relazione alla denunziata natura ritorsiva del provvedimento con cui un Comune - dopo l’istituzione di un c.d. bonus bebè riservato a famiglie con almeno un genitore italiano, ed a seguito di ordine giudiziale di estensione del beneficio anche alle famiglie composte da genitori stranieri - aveva, viceversa, deliberato di revocarlo per tutte le famiglie, sia italiane che straniere, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, sia nella fase cautelare rivolta all’ottenimento di un provvedimento anticipatorio urgente, sia nella successiva fase della cognizione piena, così come previsto dall’art. 44 del d.lgs. n. 286 del 1998, in considerazione del quadro normativo di riferimento, costituito dall’art. 3 Cost., dalla direttiva 2000/43/CE, dagli artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 215 del 2003 2003, che configura il diritto a non essere discriminati come un diritto soggettivo assoluto; Cass. civ, sez. un., 1° febbraio 2022, n. 3057, secondo cui l’azione promossa contro un atto di una federazione sportiva che produce una discriminazione per motivi di nazionalità in relazione al tesseramento degli atleti, diretta ad ottenere l'eliminazione di ogni limite regolamentare all'utilizzo di atleti di provenienza intracomunitaria, esula dalla giurisdizione amministrativa, prevista dall'art. 3 del d.l. n. 220 del 2003, conv., con modif., dalla l. n. 280 del 2003, e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell'art. 44 del d.lgs. n. 286 del 1998 e dell'art. 28 del d.lgs. n. 150 del 2011, essendo finalizzata alla tutela di un diritto soggettivo della persona, qualificabile come diritto assoluto.

(2) Conformi: Vedi nota massima precedente

(3) Conformi: Corte cost., 12 febbraio 2024 n.15, in cui si è esplicitamente affermato, in ordine all’azione ex art. 44 del d.lgs. n. 286 del 1998, che “la scelta legislativa è….quella di accordare una tutela particolarmente incisiva, che consenta un efficace e immediato controllo sull'esercizio del potere anche da parte del giudice ordinario, senza che ciò impedisca al giudice amministrativo, ove venga a conoscere dei medesimi atti, di procedere all'annullamento degli stessi, con l'efficacia erga omnes che gli è propria”.

(4) Conformi: Quanto alla prima parte della massima: Cass. civ., sez. un., 13 aprile 2017, n. 9575; quanto alla seconda parte della massima: Cons. Stato, Ad. plen., 22 ottobre 2017, n. 12; Corte cost., 27 aprile 2007, n. 140.