Nuova pronuncia dell’Adunanza plenaria sui casi di annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado

• Cons. St., A.P., 5 settembre 2018, n. 14 – Pres. Pajno, Est. Russo

Processo amministrativo – Appello – Annullamento con rinvio – Art. 105 c.p.a. – Tassatività dei casi.

Processo amministrativo – Appello – Annullamento con rinvio – Art. 105 c.p.a. – Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato – Non determina annullamento con rinvio.

    In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive (1).

    La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado (1).

(1) La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Cons. St., sez. III, 24 aprile 2018, n. 2472. La questione rimessa dalla sez. III è stata affrontata dall’Adunanza plenaria con le sentenze 30 luglio 2018 nn. 10 e 11

Ha ricordato l’Alto Consesso che la vicenda adesso rimessa all’esame da parte della III Sezione non rientra affatto tra i casi cui fa riferimento il dato testuale del citato art. 73, comma 3, c.p.a., per l’evidente ragione che il Giudice di prime cure non ha impedito alle parti di difendersi in contraddittorio su tutte le questioni dedotte innanzi a lui. L’art. 73, comma 3, se impone al Giudice di provocare il contraddittorio sulla questione rilevata d’ufficio e sebbene non sanzioni in modo espresso di nullità la sentenza resa, in realtà fa un rinvio implicito al successivo art. 105, comma 1, poiché così è mancato il contraddittorio, ossia la prima nell’elenco delle ragioni che impongono il rinvio al primo Giudice. Il dovere del Giudice stabilito dall'art. 73, comma 3, non tutela affatto un inesistente “diritto” delle parti ad esser previamente informate su come questi vorrà qualificare giuridicamente i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio, diretto ad evitare pronunce su profili aventi un’influenza decisiva sul giudizio quali, per esempio, la tardività, il difetto dell’interesse protetto, la perenzione del giudizio. Pertanto, il dovere ex art. 73, comma 3, risponde alla chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall'art. 2, comma 1, c.p.a., il fenomeno delle c.d. decisioni a sorpresa, tant’è che la sua omissione trova la sanzione endoprocessuale nell'art. 105, comma 1 (Cons. St., sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 478). D’altra parte, l’analogia (a volte prospettata della violazione dell’art. 112 c.p.c.: cfr., ad esempio, Cons. St., sez. III, ord., 24 aprile 2018, n. 2472) con l’ipotesi della “decisione a sorpresa” (adottata in violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a.), non risulta persuasiva.
Nel caso dell’art. 73, comma 3, infatti, il giudice ha deciso la domanda e la parte lamenta che l’abbia fatto ritenendo dirimente una questione, di rito o di merito, non sottoposta al contraddittorio processuale: il vizio attiene, quindi, al procedimento (la questione non è stata previamente sottoposta al contraddittorio nel corso del processo) non al contenuto della sentenza (che potrebbe essere anche “giusta” nella sua portata decisoria).
Nel caso di omesso esame, invece, il vizio risiede esclusivamente nel contenuto (incompleto) della decisione, mentre nel giudizio-procedimento non risulta violata alcuna specifica regola diretta a tutelare il diritto di difesa delle parti.
D’altro canto, la violazione del diritto di difesa presuppone che una pronuncia sia stata resa senza che siano state rispettate le garanzie difensive previste a favore di una delle parti (e la decisione, pertanto, è invalida per il solo fatto che è stata resa). La violazione del diritto di difesa si traduce, infatti, in un vizio del procedimento che porta alla decisione e presuppone che, alla fine, una decisione vi sia. Nel caso di omesso esame di una domanda la situazione è diametralmente opposta: la parte lamenta che il giudizio-procedimento (di per sé non viziato) si è concluso senza una decisione (su una delle domande), che, invece, avrebbe dovuto essere resa.
La tassatività dei casi di annullamento con rinvio di cui all’art. 105 esclude, pertanto, la possibilità di equiparare situazioni processuali diverse sul presupposto della pari o maggiore gravità che caratterizzerebbe l’omessa decisione rispetto alla “decisione a sorpresa” adottata in violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a..
L’Adunanza plenaria ha quindi affermato che la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (non importa se riferita a singoli motivi o a singole domande) non determina un’ipotesi di nullità della sentenza, né un caso di violazione del diritto di difesa idoneo a giustificare l’annullamento con rinvio della sentenza appellata.
La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato non è, quindi, equiparabile ad una ipotesi di violazione del diritto di difesa: in questo caso, infatti, la parte non lamenta di non essersi potuta difendere nel corso del procedimento, ma lamenta un vizio che attiene al contenuto della decisione, che risulta incompleto rispetto ai motivi o alle domande proposte.
Diverso può essere il caso - la cui individuazione determinerebbe la regressione della causa al primo giudice - in cui manchi del tutto la pronuncia sulla domanda o il giudice pronunci su diversa domanda, ovvero sulla domanda fatta valere in giudizio il giudice di primo grado abbia pronunciato con motivazione inesistente o apparente.
In questi casi – i cui termini sono stati chiariti da questa Adunanza plenaria con le decisioni n. 10 e n. 11 del 2018, assunta all’esito della medesima udienza pubblica in cui è stata decisa la presente causa –, la rimessione al primo giudice si riscontra in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale.

Ha aggiunto l’Adunanza plenaria che l’ordinanza di rimessione, nel prospettare come causa di rinvio ex art. 105 l’omesso esame della domanda risarcitoria, non considera l’impossibilità di frazionare il presupposto e gli effetti del rinvio.  In altre parole, si prospetta una nullità della sentenza, ma solo in parte qua, ossia per l’omesso esame o il totale difetto di motivazione su una domanda risarcitoria non autonoma, ma strettamente dipendente da quella, poi accolta, d’annullamento.
Ha ragione la Sezione remittente ad inferire la grave patologia della sentenza che non ha esaminato tale domanda pur a fronte della statuita illegittimità dell’atto; l’ordinanza, tuttavia, non può esser seguita quando, in base a tal inferenza, conclude per il rinvio di quest’ultima parte dell’azione nel complesso spiegata al TAR stesso. Infatti, se l’integrale violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato può rientrare nei casi in cui il principio devolutivo cede il passo al principio del doppio grado di giudizio, ciò può avvenire solo se il profilo di nullità nei termini sopra chiariti –omesso totale esame della domanda azionata o motivazione inesistente- coinvolga la sentenza nella sua interezza; mentre sarebbe davvero incongruo ipotizzare, sul piano dell’economia del giudizio e della sua ragionevole durata, un rinvio limitato alla parte di giudizio relativo all’azione su cui non vi è stata pronuncia (nella specie, la domanda risarcitoria connessa all’azione di annullamento) con contestuale sospensione della parte di giudizio su cui si è esplicato appieno il doppio grado.