Motivi aggiunti nel rito appalti e rito applicabile in caso di cumulo di domande di annullamento ex commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a.

• Tar Napoli, sez. VIII, 19 gennaio 2017, n. 434 - Pres. Caso, Est. D’Alessandri

Contratti della Pubblica amministrazione – Processo amministrativo – Rito appalti – Esperibilità motivi aggiunti – Art. 120, comma 7, c.p.a. – Interpretazione.  

Contratti della Pubblica amministrazione – Processo amministrativo – Rito appalti - Introdotto dall’art. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione soggette ai diversi riti ex commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. – Rito applicabile – Individuazione.   

         Il comma 7 dell’art. 120 c.p.a., secondo cui “ad eccezione dei casi previsti dal comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la stessa procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”,  deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente, nel caso in cui a seguito della proposizione del ricorso avverso un provvedimento previsto dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a. sopraggiunga l’aggiudicazione della gara, la facoltà - e non l’obbligo - di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6 bis, c.p.a., senza in assoluto escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta né la proposizione successiva di motivi aggiunti (1).    

         In presenza di domande di annullamento di provvedimenti afferenti la medesima materia “appalti”, assoggettate a riti caratterizzati da un diverso grado di specialità (commi 6 e 6 bis dell’art. 120 c.p.a.) si applica all’intera controversia il rito disciplinato dal comma 6 e non quello “superaccelerato” introdotto dal successivo comma 6 bis (2).   

(1) Per un precedente in termini v. Tar Bari, sez. I, 7 dicembre 2016, n. 1367.

Ha chiarito il Tar che  la previsione di un rito superaccelerato per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione; ovverosia, in sostanza, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Cons. St., comm. spec.,  1 aprile 2016, n. 855).

Una volta, tuttavia, che il provvedimento di aggiudicazione intervenga in corso di causa, non appare logico, né utile ai fini delle ragioni di economia processuale, precludere l’impugnativa di quest’ultimo provvedimento con motivi aggiunti.

Anzi appare del tutto contrario ai principi di economia e concentrazione processuale, oltre che foriero di possibili contrasti tra giudicati, sostenere che il provvedimento di aggiudicazione sopravvenuto debba necessariamente essere impugnato con ricorso autonomo e che le due impugnative non possano confluire in un unico giudizio.

In questo senso depone fra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all’art. 32, comma 1 c.p.a., a mente del quale “È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV”. Nella stessa direzione sostanziale l’art. 43 c.p.a. prevede il principio, anch’esso generale, della proponibilità dei motivi aggiunti per l’impugnativa dei nuovi atti connessi con quelli del giudizio già in corso, contemplando altresì che, se la domanda nuova è stata proposta con ricorso separato davanti allo stesso tribunale, il giudice provvede alla riunione dei ricorsi.

Il principio di cumulabilità delle azioni è volto a garantire l’unitarietà del giudizio, in coerenza con il principio di effettività e completezza della tutela giurisdizionale, assicurando la valutazione complessiva della vicenda sostanziale portata all’attenzione del giudice.

Tale principio viene talmente valorizzato nell’ambito del diritto processuale amministrativo sino, ad esempio, ad ammettere la cumulabilità di due azioni ontologicamente diverse e assoggettate a due riti ben distinti quali quella di esecuzione del giudicato (azione di giurisdizione di merito, di natura prevalentemente esecutiva e soggetta a un rito abbreviato) e quella di legittimità (assoggetta al rito ordinario). Per gli atti posti in essere dalla P.A. successivamente al giudicato viene, infatti, ammesso che l’azione per far valere l’illegittimità di tali atti venga cumulata con quella volta a far valere la violazione del giudicato e alla sua esecuzione (Cons. St., A.P., 15 gennaio 2013, n. 2; id., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1806 e 1808; id. 23 febbraio 2015, n. 854).

Tale esigenza di unitarietà non può non trovare eco anche in materia di impugnativa delle procedure di gara, per provvedimenti, come quelli in esame, in stretta connessione tra loro, anzi uno condizionante l’altro, come l’esclusione o l’ammissione di concorrenti e l’aggiudicazione definitiva.

Fatta questa premesso, il Tar ha concluso che il comma 7 dell’art. 120 c.p.a. debba essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6 bis, c.p.a., senza in assoluto escludere né la possibilità di un’impugnativa congiunta, né la proposizione successiva di motivi aggiunti.

(2) Ad avviso del Tar si deve desumere, in base all’art. 32 c.p.a., l’esistenza di un principio di prevalenza del rito che si presti a fornire maggiori garanzie per tutte le parti coinvolte nell’unica vicenda processuale, in ragione della necessità di individuare tra più discipline confliggenti quella che fissi regole e termini processuali in grado di offrire una maggiore salvaguardia del diritto di difesa.

Tale rito deve individuarsi in quello disciplinato dal comma 6 dell’art. 120 c.p.a., che ormai in maniera consolidata e “ordinariamente” si applica all’impugnativa di provvedimenti concernenti le procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, tanto da prevalere anche sul rito ordinario (come ad es. in caso di proposizione congiunta di domanda di annullamento di atti della procedura e domanda risarcitoria).