Termine per impugnare gli atti di gara

• Tar Lazio, sez. I quater, 4 aprile 2017, n. 4190 - Pres. Mezzacapo, Est. Scala

Processo amministrativo – Atto impugnabile – Comunicazione inizio procedimento annullamento in autotutela atti di gara – Omessa tempestiva impugnazione provvedimento definitivo di annullamento – Improcedibilità del ricorso.

Processo amministrativo – Rito appalti – Termine dimidiato impugnazione atti di gara – Dies a quo – Art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 – Dalla pubblicazione degli atti sul profilo del committente. 

        E’ improcedibile il ricorso proposto contro l’atto con il quale la stazione appaltante ha comunicato l’intenzione di procedere in autotutela all’annullamento della gara (per un'incongruenza fra quanto richiesto nell'avviso di manifestazione di interesse e quanto poi esplicitato negli elaborati di gara, tale da comportare un restringimento della platea dei possibili concorrenti) prima di disporre l’aggiudicazione provvisoria, ove non sia stata poi impugnata tempestivamente lo stesso provvedimento di annullamento d’ufficio (1). 

        Ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il termine dimidiato per impugnare gli atti di gara decorre, per le gare alle quali si applica il nuovo codice dei contratti pubblici (approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), dalla pubblicazione di tali atti, con le modalità previste dall’art. 29, sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, senza che quindi possa rilevare, al fine di far slittare in avanti il dies a quo del termine per l’impugnazione, il deposito in giudizio degli atti di gara da parte dell’Amministrazione resistente (2).

(1) Ha ricordato il Tar che gli atti endoprocedimentali on sono impugnabili in via autonoma, in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è di regola imputabile solo all'atto che conclude il procedimento. Peraltro, è ammissibile l’impugnazione anticipata di tali atti in via meramente eccezionale solo nei casi in cui, in ragione della natura vincolata, gli stessi siano idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva del procedimento, ovvero, quando questi spieghino in via diretta ed immediata una autonoma portata pregiudizievole della sfera giuridica dei destinatari. Peraltro, ancorché possa ammettersi l'immediata impugnabilità degli atti preparatori immediatamente lesivi, allo scopo di garantire un'immediata tutela giurisdizionale, anche cautelare, tuttavia tale possibilità di immediata impugnazione dell'atto lesivo non può certo tradursi in un esonero dal dovere di impugnare anche l'atto finale. Se, infatti, l'anticipazione della tutela di impugnazione costituisce un ampliamento degli strumenti di tutela degli interessati, attraverso la deroga alla regola generale secondo cui va impugnato solo l'atto finale e conclusivo del procedimento, ciò non esime gli interessati dal far valere anche contro il provvedimento che conclude il procedimento i vizi già sollevati avverso gli atti preparatori, ancorché in via derivata; diversamente, in assenza di impugnativa del provvedimento finale, questi si consoliderà nei suoi effetti e diverrà inoppugnabile.
 

(2) Ha chiarito il Tar che è onere del concorrente, tanto più in pendenza di un contenzioso, verificare sul profilo del committente la pubblicazione degli atti di gara. Tale onere risultava nella specie rafforzato dalla pendenza del contenzioso e dall’avviso (gravato con l’atto introduttivo del giudizio) che sarebbe stato adottato l’atto definitivo di annullamento d’ufficio della gara, già preannunciato con l’atto oggetto del ricorso introduttivo, revoca poi puntualmente adottata e pubblicata in applicazione delle regole di trasparenza degli atti relativi alle procedure di affidamento previste ora dal nuovo codice dei contratti.