Sanzione del Garante della Concorrenza ad Apple per pratiche commerciali scorrette

• Tar Lazio, sez. I, 29 maggio 2020, n. 5736 - Pres. Savo Amodio, Est. Marzano

Autorità amministrative indipendenti - Autorità garante della concorrenza e del mercato - Procedure istruttorie – Predisposizione di schema di decisione – Esclusione.

Autorità amministrative indipendenti - Autorità garante della concorrenza e del mercato – Pratica commerciale scorretta - Verifica – Smartphone – Verifica delle caratteristiche tecniche dei modelli – Esclusione.

Autorità amministrative indipendenti - Autorità garante della concorrenza e del mercato – Pratica commerciale scorretta – Smartphone – Molteplici aggiornamenti software – Omessa informazione effetti - É pratica commerciale scorretta.

     La disciplina dettata dal Regolamento sulle procedure istruttorie dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato non contempla la predisposizione di uno “schema di decisione” quale parte dell’iter procedimentale nè quale snodo essenziale del processo decisionale; ne discende che tale espressione, usata atecnicamente nel verbale, non può che riferirsi ad un mero appunto personale del relatore, recante la “scaletta” degli argomenti da trattare, potendosi perfino ipotizzare si tratti di un mero schema “mentale” che il relatore illustra al collegio, avendo ben chiari gli esiti dell’istruttoria e il tipo di sanzione da irrogare  (1).

    L’accertamento riservato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in sede di verifica di condotte scorrette, non investe le caratteristiche tecniche dei vari modelli di smartphone ovvero degli aggiornamenti del sistema operativo, quindi l’Autorità non è tenuta ad esperire una prova tecnica volta confrontare le funzionalità dello smartphone e della batteria prima e dopo l’installazione degli aggiornamenti. L’indagine dell’Autorità è correttamente circoscritta alla verifica di condotte risultate aggressive e scorrette, ai sensi degli artt. 20, 21, 22 e 24 del Codice del Consumo, nonché contrarie alla diligenza esigibile da uno dei maggiori operatori mondiali del settore, consistenti nell’aver sviluppato e suggerito aggiornamenti firmware per taluni modelli di smartphone, già acquistati dai consumatori, che ne modificano le caratteristiche funzionali e ne riducono in maniera sensibile le prestazioni, inducendoli in errore circa la decisione di procedere all’installazione di tali aggiornamenti.

     Integra una pratica commerciale scorretta sollecitare insistentemente il download di aggiornamenti software senza informare preventivamente e in modo chiaro i consumatori possessori di smartphone in ordine ai reali effetti di tale aggiornamento software: tale grave carenza informativa non può ritenersi sanata dal mero suggerimento rivolto al consumatore, contestualmente all’invito all’installazione dell’aggiornamento, di visitare una pagina internet per avere chiarimenti sui contenuti di sicurezza degli aggiornamenti; integra, altresì, una pratica commerciale scorretta il non prestare un’adeguata assistenza ai consumatori per ripristinare la funzionalità preesistente dei loro apparecchi, in tal modo accelerando il processo di sostituzione di tali apparecchi con nuovi modelli.

 

(1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie dell’AGCM prevede che, una volta conclusa la fase istruttoria, “il responsabile del procedimento rimette gli atti al Collegio per l'adozione del provvedimento finale”.

Il successivo art. 17 dispone che “All’esito dell’istruttoria, il Collegio delibera l’adozione di uno dei seguenti provvedimenti finali:

a) decisione di non ingannevolezza/illiceità del messaggio pubblicitario ovvero di non scorrettezza della pratica commerciale o di chiusura del procedimento per insufficienza degli elementi probatori, o per una delle ragioni di cui all’articolo 5, comma 1, qualora i presupposti per l’adozione sono emersi solo nel corso dell’istruttoria;

b) decisione di ingannevolezza/illiceità del messaggio pubblicitario ovvero di scorrettezza della pratica commerciale, accompagnata da diffida e sanzione pecuniaria ed eventualmente da pubblicazione di estratto del provvedimento e/o di una dichiarazione rettificativa e/o dall’assegnazione di un termine per l’adeguamento della confezione del prodotto;

c) decisione di accoglimento di impegni che li rende obbligatori per il professionista, senza accertamento dell’infrazione contestata in sede di avvio del procedimento…”.

L’art. 20 del Regolamento di organizzazione e funzionamento dell’Autorità, intitolato “Discussione in Autorità”, prevede a sua volta che “Il relatore, tutte le volte che l’Autorità debba adottare una delibera, introduce la discussione, e, sulla base dell’andamento dell’istruttoria e delle proposte trasmesse dagli uffici, formula e illustra le proprie conclusioni”.
 

La decisione da parte del collegio, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento da ultimo richiamato, è adottata a maggioranza dei votanti. In caso di parità prevale il voto del Presidente ovvero, in sua assenza, del Componente che ne assume temporaneamente le funzioni ai sensi dell’art. 3, comma 2.
Dalla riportata disciplina regolamentare risulta che la predisposizione di uno “schema di decisione” non rientra nell’iter procedurale ivi previsto.
La Sezione è consapevole del contenuto dell’ordinanza n. 6340 del 23 settembre 2019 con cui la Sez. VI del Consiglio di Stato, decidendo su questione relativa all’accesso allo “schema di decisione”, in riforma dell’ordinanza n. 8271 del 2019 di questa Sezione, ha accolto l’appello ed ha ordinato all’AGCM di “rilasciare copia del documento” denominato “schema di decisione”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto: “che, nella specie, il regolamento, sopra richiamato, adottato dall’Autorità prevede quali sono le regole che devono essere rispettate nell’adozione del provvedimento finale; che, in particolare, articola il procedimento in una fase di iniziativa, istruttoria, decisione e pubblicazione del provvedimento finale; che il documento di cui si chiede l’accesso si inserisce nella fase della decisione, in quanto è espressamente richiamato dalla stessa Autorità nel verbale del 25 settembre 2018, che lo qualifica “schema di decisione”; che, pertanto, esso deve ritenersi “atto interno” afferente al momento decisorio ed, in quanto tale, rientra nel perimetro oggettivo dell’accesso documentale”.
Tale decisione si fondava, dunque, sul convincimento del Giudice di appello che tale “documento”, quantunque in forma di “minuta”, esistesse e fosse detenuto dall’Autorità.
Al contempo il Collegio ricorda che, con successiva ordinanza n. 642 del 27 gennaio 2020, il Consiglio di Stato ha tenuto conto di quanto evidenziato dall’Autorità, analogamente a quanto avvenuto nel caso di specie, in merito all’assenza di un “documento” amministrativo qualificabile come “schema di decisione” e, nel rendere i chiarimenti richiesti in ordine alle modalità di ottemperanza, ha rilevato: “che se l’Autorità fosse priva materialmente di tale documento (si deve ritenere, preparato dagli uffici per il Collegio) perché non conservato o perché riferito ad una entità materiale differente rispetto a quella descritta nel verbale predisposto dalla stessa Autorità, ciò costituirebbe una circostanza tale da rendere oggettivamente impossibile l’esecuzione della sentenza …”.
Il Collegio, nel richiamare un recentissimo precedente (Tar Lazio, sez. I, ord. 13 maggio 2020, n. 5023) ritiene che lo “schema di decisione”, altro non sia che un appunto personale dello stesso, recante la “scaletta” degli argomenti da trattare, potendosi perfino ipotizzare si tratti di un mero schema “mentale” che il relatore illustra al collegio, avendo ben chiari gli esiti dell’istruttoria e il tipo di sanzione da irrogare.
La conclusione che precede è, peraltro, coerente con la disciplina regolamentare, che non contempla la predisposizione di uno “schema di decisione” quale parte dell’iter procedimentale nè quale snodo essenziale del processo decisionale, come già affermato dalla Sezione nell’ordinanza n. 8271 del 2019: ciò impregiudicata ogni valutazione dell’AGCM in ordine all’opportunità di continuare in futuro ad usare nella verbalizzazione espressioni “atecniche”, quale quella in rassegna, foriere di defatigante contenzioso, ovvero di attivarsi nella predisposizione effettiva di uno “schema di decisione” da riversare agli atti del processo decisionale.

(2) Ha aggiunto la Sezione che integra una pratica commerciale aggressiva e scorretta, la costruzione di un sofisticato sistema, tecnologico e di marketing, che, attraverso informazioni omissive e pratiche aggressive lungamente, condiziona fortemente il consumatore nelle proprie scelte, sotto diversi profili, schematizzabili a grandi linee come segue:
il primo riguarda una sorta di fidelizzazione forzata dell’utente, discendente dalla creazione di un sistema operativo di proprietà che non consente ai dispositivi di interfacciarsi quelli di altre marche, con la conseguenza che il possessore di un dispositivo è indotto ad acquistare anche gli altri dispositivi elettronici della stessa marca, in modo tale che gli stessi possano agevolmente “dialogare” tra loro; il secondo riguarda la periodica, frequente e insistente proposizione di aggiornamenti software che, di fatto, una volta scaricati, rallentano e riducono le funzionalità dei modelli di smartphone meno recenti, senza che il possessore ne sia informato o pienamente consapevole, con la conseguenza che, il più delle volte, il consumatore è indotto a disfarsi del vecchio modello per acquistare uno smartphone di ultima generazione; il terzo riguarda la sostituzione della componentistica, ivi compresa la batteria (componente che, già soggetto a normale usura, subisce una repentina accelerazione nel degrado a causa dei pesanti aggiornamenti, di fatto imposti dal Professionista), che il possessore non può effettuare autonomamente con una semplice operazione, come avviene con gli smartphone di altri brand, ma che può essere effettuata soltanto presso un centro autorizzato Apple; per di più spesso incontrando serie difficoltà ad ottenere la sostituzione in garanzia di un componente (batteria) se ne risulta danneggiato un altro (display), con la conseguenza che spesso il consumatore è indotto ad acquistare direttamente un nuovo smartphone, pur di superare tali inconvenienti.