La sanzione antitrust: natura e criteri applicativi

• Cons. Stato, sez. VI, sent. 2 febbraio 2023 n. 1159, Pres. Montedoro, est. Ponte

Autorità amministrative indipendenti - Autorità garante della concorrenza e del mercato -  Sanzioni -  Quantificazione delle sanzioni pecuniarie 

La sanzione antitrust, in considerazione della sua afflittività, ha natura sostanzialmente penale. Tale sanzione, in coerenza con la finalità che le è propria, dev’essere idonea a fungere da strumento di deterrenza rispetto alla commissione di condotte collusive, ma al contempo dev’essere essere proporzionata all’illecito addebitato, in modo da evitare che diritti fondamentali, anche economici, vengano sacrificati da aggressioni sproporzionate e non giustificate. La quantificazione della pena pecuniaria deve, quindi, avvenire sulla base di un equo bilanciamento tra l’interesse perseguito con l’applicazione della misura sanzionatoria e l’oppressione della sfera soggettiva e personale del destinatario della stessa (1)
(1) La sentenza in esame ha affermato che il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell'ordinamento interno lo stesso significato che ha nell'ordinamento comunitario. Come è oggi confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1 l. n. 241 del 1990 come novellato dalla l. n. 15 del 2005. Equivalenza particolarmente pregnante nel sistema antitrust, articolato su un livello a due piani, nazionale e comunitario, il cui rapporto è retto dal principio di sussidiarietà. 
Esso, dunque, si articola in tre distinti profili:  
- idoneità, quale rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo; 
- necessarietà, quale assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio; 
- adeguatezza, quale tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione” (così Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n.1736; per l’affermazione del principio di proporzionalità come criterio guida in materia di sanzioni antitrust, si vedano anche Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4085; 12/7/2011, n. 4202; 29 dicembre 2010, n. 9575; Corte giust. UE, sez. IV, 16/6/2022, in C-697/19). 
Alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che il criterio di calcolo della sanzione basato sul c.d. cumulo materiale, connotato da un certo automatismo, se generalmente adottabile, non risulti conforme al principio di proporzionalità, quantomeno nei casi, come quello di specie, nei quali la condotta addebitata, incidente su mercati tra loro interconnessi, sia riguardabile come continuata (a parte subiecti), e la configurazione di un duplice illecito sia dipesa solo dalla circostanza, del tutto estrinseca rispetto all’impresa sanzionata, della mancata prova che tutti gli altri operatori economici coinvolti condividessero l’obiettivo comune. 
In tali casi, l’istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, debba, comunque orientare l’azione dell’Autorità nel determinare in concreto la pena pecuniaria applicabile (restando il cumulo materiale il limite massimo – fra l’altro più favorevole del limite penalistico – ma operando un aumento proporzionato sul richiamato massimo del 10%).