angle-left Incompatibilità dei componenti la Commissione di gara per percezione di un pericolo di imparzialità

Incompatibilità dei componenti la Commissione di gara per percezione di un pericolo di imparzialità

  • Cons. St., sez. III, 7 novembre 2018, n. 6299 - Pres. Frattini, Est. Cogliani

  • Processo amministrativo – Rito appalti – Commissione di gara – Composizione – Impugnazione – Solo all’esito della gara.

    Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Componenti – Profili di incompatibilità – Percezione di un pericolo di imparzialità – Sufficienza.

                   L’interesse all’impugnazione degli atti di gara per vizi attinenti alla composizione della Commissione non può che radicarsi ad esito della gara; mentre per lo stesso motivo, non potendo la parte conoscere l’esito della procedura, non può di contro neppure formarsi acquiescenza a riguardo (1).

              La disciplina dell’incompatibilità dei componenti la Commissione di gara è, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva ‘confusione’ tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione (2).

     

    (1) Ha ricordato la Sezione che l’Adunanza plenaria n. 8 del 2018 ha affermato che “nello schema originario del codice dei contratti pubblici, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, si prevedeva un’estensione del detto rito, ma limitata unicamente alla composizione della commissione”, poi, tuttavia, “il testo definitivo ha espunto tale indicazione, recependo i suggerimenti dell’organo consultivo, incentrate sul vincolo imposto dalla legge di delega, che non contemplava tali ipotesi”.

    La Sezione ha ancora chiarito che i commissari di gara non ricoprono la veste di controinteressati ai quali il ricorso va notificato. I commissari, infatti, non hanno un interesse differenziato e qualificato uguale e contrario a quello del ricorrente.

     

    (2) Ha affermato la Sezione, con riferimento al caso sottoposto al suo esame, che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità di un componente la Commissione non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara stessa.

    Con riferimento a tale posizione, ritiene la Sezione che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l'utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

    Con riferimento alla posizione di altro componente la Commissione, risulta che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso lo stesso concorrente, sia pur quattordici anni addietro.

    Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto, mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici.

    Ed ancora, va rilevato che il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

    La Sezione si è quindi richiamata ad un proprio precedente (sentenza n. 4830 del 2018), secondo cui: “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;  il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari; la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara; non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”; vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

    La Sezione ha quindi concluso nel senso che, nella specie, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del Codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità


    Anno di pubblicazione:

    2018

    Materia:

    Contratti della Pubblica amministrazione, Commissione di gara

    Processo amministrativo, Rito appalti

    Tipologia:

    Focus di giurisprudenza e pareri