Giurisdizione del giudice ordinario sulla mancata inclusione nell’elenco presso il Ministero della salute degli idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali dopo la riforma del 2016

• Cons. St., sez. III, 27 maggio 2019, n. 3438 – Pres. Frattini, Est. Ferrari

Giurisdizione – Sanità - Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale – Nomina – Elenco tenuto dal Ministero della salute – D.lgs. n. 171 del 2016 - Mancata inclusione – Impugnazione – Giurisdizione Ago.

          Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la mancata inclusione nell’elenco presso il Ministero della salute degli idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale, disciplinata dal d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171 (1).

(1) Ha chiarito la Sezione che la procedura nella vigenza dell’analoga procedura, dettata dall’art. 3 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, la giurisprudenza sia della Corte di cassazione (sez. un., sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26631), alla quale aveva aderito quella del giudice amministrativo, aveva chiarito che la controversia relativa alla mancata ammissione nell’elenco dei candidati ad un posto che si renderà vacante di direttore generale di azienda sanitaria non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l'esercizio del potere della Regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l'incarico. Concerne, invece, una fase del tutto autonoma, all'esito della quale è formato un Elenco dei soggetti che, avendo manifestato disponibilità a ricoprire l'incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti.

L'autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l'avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei.

Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto ed attuale all'inserimento nell'Elenco, inserimento che attesta il possesso dell'idoneità professionale disegnata dalla legge.

Questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo perchè la legge obbliga l'amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell'Elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l'esercizio di poteri discrezionali. Come si è già detto, infatti, l'amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico, quale è quello concernente la verifica dell'esperienza dirigenziale.

Il riparto delle giurisdizione, pertanto, deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorchè sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (Corte cost. n. 204 del 2004).

Tali conclusioni sono ben estensibili anche al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171), che prevede l’istituzione presso il Ministero della salute – e non più presso le Regioni – di un Elenco nazionale (e, dunque, non più regionale) di soggetti idonei alla nomina a direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.

La procedura introdotta nel 2016 manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati né un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1, d.lgs. n. 171 del 2016 precisa, infatti, che elenco nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione.